二. 多項(xiàng)選擇題（51－80，每題2分）
51．甲系一個(gè)體戶，后見某類醫(yī)用衛(wèi)生材料供不應(yīng)求，即擅自于2002年8??10 月轉(zhuǎn)產(chǎn)該類醫(yī)用衛(wèi)生材料，由于基本設(shè)施不具備、缺乏必要的技術(shù)條件，導(dǎo)致該批醫(yī)用衛(wèi)生材料嚴(yán)重不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，所幸因有關(guān)部門即使發(fā)現(xiàn)，追回并銷毀其銷售的部分貨物，才未造成他人傷亡的嚴(yán)重后果，則對于該案件，下列說法正確的有（）
A. 對該案件應(yīng)適用行為時(shí)的刑法典（97年刑法）關(guān)于生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的規(guī)定處理。
B. 對該案件應(yīng)適用審理時(shí)的刑法修正案四（02年12月28日頒布實(shí)施）關(guān)于生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的規(guī)定處理。
C. 如果該案一審判決作出后，某甲以量刑過重為由提出上訴。此時(shí)正在二審期間，適逢刑法修正案四頒布實(shí)施，則此時(shí)應(yīng)直接適用該修正案。
D. 如果該案一審判決作出后超過上訴期，被告人沒有提出上訴，檢查機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴。但不久檢查機(jī)關(guān)以該判決確有錯(cuò)誤為由提出抗訴。再審期間，適逢刑法修正案四頒布實(shí)施，則此時(shí)應(yīng)直接適用97年刑法典。
答案：AD
考察知識點(diǎn)：刑法的時(shí)間效力
解析：
AD項(xiàng)正確，對“已決案”，應(yīng)適用行為時(shí)的法律，AD項(xiàng)也符合“從舊兼從輕”的處理原則；
BC項(xiàng)錯(cuò)誤，BC項(xiàng)的處理方式不利于被告人。

52．甲、乙、丙三人向不相識的丁某要20塊錢買煙抽，遭到丁某的拒絕。甲、乙、丙三人即對丁某進(jìn)行毆打，致丁某輕微傷。在三人將要離去時(shí)，甲某仍覺得不解氣，又回身持刀朝丁某腿部扎了兩刀，致丁某失血過多死亡。以下那些不正確( )
A．甲、乙、丙三人構(gòu)成搶劫罪和故意傷害罪
B．甲、乙、丙三人構(gòu)成尋釁滋事罪
C．甲、乙、丙三人構(gòu)成故意傷害罪
D．甲構(gòu)成故意傷害罪，乙、丙構(gòu)成尋釁滋事罪

[答案]：ABC
[解析]：甲某傷害行為屬于“過限行為”，其他人在尋釁滋事的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，傷害是甲某單獨(dú)所為，甲某單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。對甲某而言傷害罪的重行為吸收尋釁滋事的情形為，僅成立故意傷害一罪。

53．楊康跟穆念慈談戀愛，但穆念慈痛恨楊康投靠金人表示要斷絕關(guān)系，楊康產(chǎn)生了歹意，在夜晚把穆念慈誘到一個(gè)懸崖邊，問她能不能繼續(xù)保持戀愛關(guān)系，穆念慈說一刀兩斷。楊康問當(dāng)真？穆念慈說當(dāng)真！楊康大怒，一下子就把穆念慈推下懸崖。然后他下山回家順便看看結(jié)果，一看穆念慈沒有摔死，身上濕漉漉，正坐在地上哭。原因是最近山洪爆發(fā)，水流到在懸崖下面，積了一個(gè)大水坑，穆念慈被推下之后，掉在大水坑里，沒有摔死。他看到這種情況以后，也沒有再加害穆念慈，徑自走了。

請問關(guān)于“楊康故意殺人的行為”說法正確的有（）

A. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人中止
B. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人未遂
C. 應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人既遂
D. 應(yīng)認(rèn)定楊康成立故意殺人罪

答案：AD
考察知識點(diǎn)：未遂、中止的區(qū)別

解析：選A，應(yīng)認(rèn)定楊康故意殺人中止。D也是對的。

這一判斷的前提是被害人并未因滾落山坡而身體受傷，生命出于危險(xiǎn)之中。犯罪中止的自動(dòng)放棄重復(fù)性行為，是指行為人認(rèn)識到單純放棄重復(fù)性的犯罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也是如此，成立中止則應(yīng)認(rèn)為該行為未實(shí)行終了；更何況被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以實(shí)施殺人行為但自動(dòng)放棄的，，所以在此情況下成立中止。排除BC。
（申明：此題曾有一定程度爭議，也有人會(huì)認(rèn)為是“未遂”， 再打個(gè)比方，如：甲先飛刀殺人，刀未中，被害人嚇得不敢動(dòng)，甲仍然可以用石頭擊殺被害人，卻放棄，應(yīng)該成立中止。這倆個(gè)案例的共性是被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以實(shí)施殺人行為而自動(dòng)放棄，成立中止。如果有其他情節(jié)，則要重新分析定型）

54．多選5．刑法第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”這在刑法理論上被稱為“教唆未遂”。大家可以根據(jù)對29條第2款的理解，來判斷下列哪種情形里，甲某屬于教唆未遂，且應(yīng)按照29條第2款處理：( )

A．甲某教唆乙某殺害丙某，還給了乙某10萬元，乙某答應(yīng)下來，收了甲某的10萬元錢，卻不打算為甲某辦事。
B．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了的一位姑娘，但姑娘卻對丙某情有獨(dú)鐘，甲某教唆乙某殺害丙某，乙某表示接受并當(dāng)晚磨了菜刀，但因乙某在晚上磨刀的聲音太吵，被周圍的革命群眾及時(shí)報(bào)警，第二天剛一出門即被警察抓獲。
C．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了本地的一位姑娘，丙某每天前往姑娘家獻(xiàn)殷勤，乙某非常氣憤，于是甲某教唆乙某去敲斷丙某的腿，乙某接受教唆并著手實(shí)行對丙某的傷害，但是遭到丙某的激烈反抗，乙某一怒之下竟將丙某殺死。
D．乙某、丙某是鄰居，兩人同時(shí)愛上了外地的一位姑娘，但姑娘卻對丙某情有獨(dú)鐘，姑娘每天都會(huì)給丙某寄一封情書，乙某非常嫉妒。于是甲某教唆乙某，每天把姑娘寄到丙某家信箱里的情書撕掉，乙某認(rèn)為這樣做不厚道，拒絕了。

答案：AB
考察知識點(diǎn)：刑法第29條第2款的適用范圍
[解析]：
對于A項(xiàng)，很簡單，，甲某教唆乙某殺害丙某，而乙某什么都沒做，屬于“教唆未遂”。 A項(xiàng)入選。
對于B項(xiàng)，乙某表示接受甲某教唆并當(dāng)晚磨菜刀的行為屬于犯罪預(yù)備，而且故意殺人罪是處罰犯罪預(yù)備的，所以甲某屬于“教唆未遂”，只應(yīng)按照29條第2款處理，而不能按照29條第1款的共同預(yù)備犯罪處理。所以B項(xiàng)入選。
對于C項(xiàng)，可以參考部分犯罪共同說，“甲某的教唆行為“與“乙某的殺人的行為”具有因果關(guān)系，乙某的故意殺人罪包含了故意傷害的行為，甲某在故意傷害的范圍內(nèi)和乙某構(gòu)成共犯，既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被教唆人乙某犯了被教唆之罪，因此對甲某不能適用29條第2款，而應(yīng)依29條第1款，按照甲某在共同犯罪中的作用處理。所以C不選。
對于D項(xiàng)，（語出張明楷：）刑法第29條第2款的適用范圍應(yīng)做以下限制，如果被教唆的犯罪不處罰未遂時(shí)，（也就是未遂時(shí)不作為犯罪處理），而被教唆人又沒有犯被教唆之罪的，對教唆人不應(yīng)適用29條第2款，而宜認(rèn)定為無罪。（如D項(xiàng)中侵犯別人通信自由的行為，對甲應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪）。所以D不選。

55．(教唆犯認(rèn)定)下列哪種情形不屬于教唆犯：( )
A．甲某指使乙某作偽證
B．甲某收買某軍隊(duì)干部進(jìn)行武裝暴亂
C. 甲某教唆乙某吸食毒品
D．甲某收買某國家機(jī)關(guān)工作人員，向其提供國家秘密

答案：ABCD

考察知識點(diǎn)：教唆犯，
[解析]：

A、B、C三項(xiàng)均屬于法有特別規(guī)定的情形，依照相關(guān)規(guī)定處罰，不適用教唆規(guī)定。
第104條第2款：“……策動(dòng)、脅迫、勾引、收買國家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款(武裝叛亂或者武裝暴亂)的規(guī)定從重處罰。”
第307條“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的,
”以及引誘他人吸食毒品罪。
教唆犯的認(rèn)定主要是一個(gè)問題，即法律有特別規(guī)定的教唆行為沒有必要定教唆犯。本題全部不屬于教唆犯，因?yàn)榉�律對相關(guān)問題都有規(guī)定。
A是妨礙作證罪的實(shí)行行為，因?yàn)樵撟镆?guī)定有兩種行為一是阻礙證人作證二是指使他人作偽證。當(dāng)一個(gè)行為被刑法分則規(guī)定為實(shí)行行為時(shí)就沒有定教唆犯的必要。
B屬于第104條武裝叛亂、暴亂罪的從重處罰的實(shí)行行為，將教唆行為實(shí)行化了，所以也不要定教唆犯。
C是教唆吸毒罪，教唆也是該罪的實(shí)行行為，同樣沒有處理教唆犯的余地。
D是非法獲取國家秘密罪，非法獲取包括竊取、刺探、收買非法提供，因此收買行為本身就是獲取國家秘密的實(shí)行行為，沒有將甲定為非法獲取國家秘密罪的教唆犯的必要。法有特別規(guī)定的已經(jīng)作為實(shí)行行為確認(rèn)下來了就沒有教唆犯的問題。

56．下列哪些情形不實(shí)行數(shù)罪并罰（ ）
A．在運(yùn)送他人偷越（國）邊境過程中以暴力、威脅方法抗拒檢查的
B．在走私過程中以暴力、威脅方法抗拒緝私的
C．司法工作人員因收受賄賂而枉法裁判的
D．同一行為人既向國家工作人員行賄，又向國家機(jī)關(guān)行賄的

答案:AC。

考察知識點(diǎn)：刑法分則中關(guān)于不實(shí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定
[解析]：

《刑法》第321條第1款和第2款規(guī)定，“在運(yùn)送他人偷越（國）邊境過程中以暴力、威脅方法抗拒檢查的”屬于運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪的加重情節(jié)，所以不實(shí)行數(shù)罪并罰，選項(xiàng)A是正確的。

《刑法》第157條第2款規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰�！币虼�，”在走私過程中以暴力、威脅方法抗拒緝私的”，要以走私罪和妨害公務(wù)罪實(shí)行數(shù)罪并罰，所以B不選。

《刑法》第339條第3款規(guī)定:“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！彼痉üぷ魅藛T貪贓枉法，有徇私枉法或者枉法裁判行為，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的，依照處刑重的罪定罪處罰；這屬于法定從一重罪處斷的牽連犯，不實(shí)行數(shù)罪并罰，選項(xiàng)c符合題意。

選項(xiàng)D中，“同一行為人既向國家工作人員行賄，又向國家機(jī)關(guān)行賄的”，其行為構(gòu)成《刑法》第389條規(guī)定的行賄罪和《刑法》第391條規(guī)定對單位行賄罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，所以選項(xiàng)D不符合題意。故本題選擇A、C兩項(xiàng)。

57．請問下列選項(xiàng)中，哪些行為人犯罪行為屬于犯罪既遂（ ）

A. 國家機(jī)關(guān)工作人員甲某打算叛逃國外，一日傍晚，甲某懷揣機(jī)密文件朝國境線跑去，被邊防戰(zhàn)士及時(shí)發(fā)現(xiàn)，在甲某距國境三米遠(yuǎn)處，抓獲了甲某。
B. 乙某一天中午潛入居民家，盜得未設(shè)密碼的活期存折一本，下午趕去銀行取款，正趕上銀行下班，無功而返，當(dāng)晚在家中被警察抓獲。
C. 丙某從銀行取款5萬元，在回家的路上遭到情敵的毆打。丙某回家后將錢藏起，到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，稱情敵搶劫了自己剛從銀行提取的5萬元錢。公安人員經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)破綻，最后從其丙某家中將該5萬元錢搜出，致使其誣告陷害他人搶劫的行徑敗露。
D. 人販子丁某來到一鄉(xiāng)村尋找拐賣對象，發(fā)現(xiàn)一漂亮村姑，丁某抓住村姑手腕，說“跟我走”，然后將村姑雙手捆住，但走在半路上，漂亮村姑使勁掙脫繩索逃走。

答案ABCD

解析：
其中，A是叛逃罪、C是誣告陷害罪，D是拐賣婦女罪，三個(gè)都屬于行為犯，如：C的誣告陷害罪，只要誣告行為完成就視為既遂；不要求犯罪人實(shí)現(xiàn)“使他人受刑事處罰的目的”為既遂要件。

尤其應(yīng)注意的是B項(xiàng)，B的盜竊罪也是既遂。是根據(jù)盜竊司法解釋第五條（二）的規(guī)定以及通說，盜得未設(shè)密碼的活期存折，就算既遂。這也是司法考試的要求。
上述B的觀點(diǎn)主要根據(jù)趙秉志主編的《中國刑法判例與學(xué)理研究》的觀點(diǎn)。該書第四卷第477頁對次有詳細(xì)的論證：對于沒有密碼的活期存折，失主雖然可以通過掛失手段保護(hù)自己的權(quán)益。但是，由于這種存折的特性，只需要行為人占有存折就可以占有票面上的金額，活期存折和人民幣沒有實(shí)質(zhì)的差異。因此，占有這種存折一方面是失主喪失了對存折的控制，另一方面也是行為人控制了存折。完全符合盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

58．甲乙二人向同住一旅館的丙某兜售毒品，遭到拒絕，于是甲乙二人強(qiáng)行將丙某捆住，給其注射了一針毒品，第二天丙某主動(dòng)上門要求購買毒品注射，甲乙二人見丙攜帶有大量現(xiàn)金，便產(chǎn)生奪財(cái)之念，故意給其注射大劑量毒品，致丙某昏迷，趁機(jī)搶走丙某身上的現(xiàn)金，甲乙二人構(gòu)成何罪（）
A. 販賣毒品罪
B. 強(qiáng)迫他人吸毒罪。
C. 盜竊罪
D. 搶劫罪

答案ABD
考察知識點(diǎn)：毒品類犯罪
解析：1，甲乙二人向同住一旅館的丙某兜售毒品，其行為已經(jīng)構(gòu)成刑法第347條販賣毒品罪。販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。販賣方式既可以是公開的，也要能是秘密的；既可以是行為人請求對方購買，也可能是對方請求行為人轉(zhuǎn)讓；既可能是直接交付給對方，也可能是間接交付給對方。

2，在兜售毒品遭到拒絕后，甲乙二人強(qiáng)行將丙某捆住，給其注射了一針毒品。構(gòu)成強(qiáng)迫他人吸毒罪。其行為已經(jīng)構(gòu)成刑法第三百五十三條第2款強(qiáng)迫他人吸毒罪。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為違背他人的意志，使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段迫使他人吸食、注射毒品的行為。
強(qiáng)迫他人吸毒的手段多種多樣，但無論采取什么手段，客觀上行為人只要實(shí)施了強(qiáng)迫他人吸毒的行為，就構(gòu)成本罪，至于被強(qiáng)迫者是否因此成癮，不是構(gòu)成本罪的必要條件。

3甲乙二人見丙攜帶有大量現(xiàn)金，便產(chǎn)生奪財(cái)之念，故意給其注射大劑量毒品，致丙某昏迷，趁機(jī)搶走丙某身上的現(xiàn)金。構(gòu)成搶劫罪。
搶劫罪中的其他方法，是指使用暴力、脅迫以外的方法使得被害人不知反抗或無法反抗，而當(dāng)場劫取財(cái)物的行為。本案中。注射毒品使得他人昏迷的以獲取財(cái)物的手段是搶劫罪中的“其他方法”。因此甲乙二人不構(gòu)成盜竊罪。

59．請問下列哪種情形構(gòu)成累犯：( )
A．甲某因盜竊罪被判3年有期徒刑，1993年5月24日刑滿釋放，1997年2月5日又犯搶劫罪，1997年11月被抓獲歸案
B．甲某因盜竊罪被判3年有期徒刑，1993年5月24日刑滿釋放，1997年12月7日又犯搶劫罪
C．甲某因盜竊罪被判7年有期徒刑，1993年5月24日被假釋，1995年1月25日假釋考驗(yàn)期滿，1998年8月5日又犯搶劫罪
D．甲某因故意傷害罪被判2年有期徒刑，緩刑3年，于1998年5月24日緩刑考驗(yàn)期滿。2001年5月5日又犯搶劫罪
[參考答案]：BC
[解析]：
A不是累犯，后罪發(fā)生在新刑法生效前，前一罪也是發(fā)生在刑法生效前，因此它的間隔時(shí)間適用舊法標(biāo)準(zhǔn)，而舊法規(guī)定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是3年，新法是5年，依照舊法行為人前后罪的間隔時(shí)間已過了3年，從而不構(gòu)成累犯，新刑法沒有溯及力。
B是累犯，因?yàn)樵谡J(rèn)定累犯時(shí)的刑法溯及力問題上規(guī)定，如果后罪發(fā)生在新刑法生效以后的，適用新法的標(biāo)準(zhǔn)適用累犯，而本案的前后罪的間隔期不到5年，因此構(gòu)成累犯。
C構(gòu)成累犯，因?yàn)樵诩籴尩那闆r下，從假釋考驗(yàn)期滿起計(jì)算時(shí)間，而本案從假釋考驗(yàn)期滿到行為人又犯罪不到5年時(shí)間，成立累犯。如果行為人在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯罪的，行為人不構(gòu)成累犯，因?yàn)?年是從假釋考驗(yàn)期滿開始計(jì)算的。假釋考驗(yàn)期視同在監(jiān)獄里服刑，在監(jiān)獄里犯罪的不能認(rèn)為是累犯。在刑滿釋放以后或者假釋考驗(yàn)期滿以后5年以內(nèi)又犯罪才構(gòu)成累犯。
D不構(gòu)成累犯，因?yàn)榍白锉慌刑幘徯痰模�以后又犯罪不存在累犯問題。構(gòu)成累犯(不論是一般累犯還是特殊累犯)的基本前提是前罪所判刑罰必須是被實(shí)際執(zhí)行完畢過，否則都不構(gòu)成累犯。另注意行為人1998年5月24日緩刑考驗(yàn)期滿，那么5月24日本身仍然屬于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。如果行為人在5月24日當(dāng)天又犯罪了，屬于在服刑期間內(nèi)犯罪。

60．請問下列情況下甲乙是否構(gòu)成共犯？

A. 甲偷盜一幼兒后，向幼兒的父母打電話，索要20萬。而后，甲找到乙（女）幫助他照顧幼兒并據(jù)實(shí)相告。三天后，甲得20萬與乙平分。
B. 甲偷盜一幼兒后，找到乙（女）幫助他照顧幼兒，并據(jù)實(shí)相告，然后向幼兒的父母打電話，索要20萬。三天后，甲得20萬與乙平分。
C. 醫(yī)生甲故意給（仇人）丙開錯(cuò)藥，護(hù)士乙因疏忽大意把原來應(yīng)10小時(shí)服一次的藥給丙小時(shí)服一次，結(jié)果丙中毒死亡。
D. 醫(yī)生甲故意給（仇人）丙開錯(cuò)藥，護(hù)士乙發(fā)現(xiàn)問題后請醫(yī)生甲改正，醫(yī)生甲說“丙太壞啦，他死了我負(fù)責(zé)。”護(hù)士乙沒吭聲，便按甲的處方給丙用藥，結(jié)果丙中毒死亡。

答案：ABD
考察知識點(diǎn)：共犯的構(gòu)成
解析：AB選項(xiàng)的區(qū)別在于：甲向打勒索電話的時(shí)間順序不同。但按照綁架罪的既遂通說標(biāo)準(zhǔn)，只要甲以向幼兒的父母勒索為目的并已經(jīng)實(shí)際取得對幼兒的完全控制，就是綁架罪的既遂。AB沒有差別
C選項(xiàng)的關(guān)鍵在于共同過失不構(gòu)成共犯（交通肇事是例外）。但D選項(xiàng)：一個(gè)間接故意一個(gè)直接故意構(gòu)成共犯。

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