行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)具有兩種含義，即行政許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)與規(guī)定權(quán)。

行政許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)是指享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可、修改、廢止行政許可事項(xiàng)的權(quán)利。

行政許可的規(guī)定權(quán)是指對法律、法規(guī)已經(jīng)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)，為結(jié)合實(shí)施的需要，就行政許可的條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序等進(jìn)行具體的解釋和適用的權(quán)利，即對已有的行政許可事項(xiàng)加以具體化的權(quán)力，以便使行政許可更具有可操作性。

行政許可設(shè)定權(quán)是國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政許可的一種立法行為。全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、省級(jí)的地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、較大的市的地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和省級(jí)人民政府享有行政許可設(shè)定權(quán)。

一、法律的行政許可設(shè)定權(quán)

法律可以設(shè)定行政許可事項(xiàng)是由我國的政體決定的。法律不僅可以對《行政許可法》第十二條規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的五類事項(xiàng)設(shè)定行政許可，法律也可以對第十二條規(guī)定以外的事項(xiàng)設(shè)定行政許可。

二、行政法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)

行政法規(guī)是國務(wù)院制定的法律規(guī)范，根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)的效力等級(jí)是僅次于法律的一種法律規(guī)范。

行政許可法對行政法規(guī)在設(shè)定行政許可方面的規(guī)定體現(xiàn)了憲法和立法法的精神，一方面，行政法規(guī)設(shè)定行政許可的權(quán)限比法律以外的其他法律規(guī)范大；另一方面它又受一定的限制，即法律已經(jīng)設(shè)定行政許可的，行政法規(guī)只能作出具體規(guī)定，不能增設(shè)行政許可�？傊�，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可法規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的各類事項(xiàng)，但是，法律已經(jīng)設(shè)定行政許可的，行政法規(guī)不得超越法律規(guī)定，而只能作具體化的規(guī)定。

三、國務(wù)院決定的行政許可設(shè)定權(quán)

必要時(shí)，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。主要考慮有五點(diǎn)，一是一些臨時(shí)性、緊急的和尚未制定法律、行政法規(guī)的事項(xiàng)，國務(wù)院還需要以行政許可方式進(jìn)行管理；二是根據(jù)WTO規(guī)則，國外采取臨時(shí)性許可措施時(shí)，我國可以采取相應(yīng)措施，如臨時(shí)配額、臨時(shí)許可證管理等；三是有些比較敏感的問題，制定法律、行政法規(guī)的條件一時(shí)還不成熟，需要國務(wù)院決定設(shè)定行政許可進(jìn)行管理；四是國務(wù)院決定已經(jīng)設(shè)定了不少行政許可，其中有不少在國務(wù)院行政審批制度改革中也認(rèn)為需要保留；五是在改革開放過程中，在國有企業(yè)改革、促進(jìn)就業(yè)與再就業(yè)、社會(huì)保險(xiǎn)等方面，有一些試點(diǎn)、試驗(yàn)的事項(xiàng)，先是用政策作指導(dǎo)，在局部地區(qū)、特定領(lǐng)域?qū)嵤�，積累經(jīng)驗(yàn)，在制定法律、行政法規(guī)前，也需要采取行政許可的方式實(shí)施管理，防止出現(xiàn)混亂。

基于以上考慮，行政許可法賦予了國務(wù)院以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可的權(quán)力，但作了限制。所謂必要時(shí)，包括臨時(shí)、緊急情況，為試點(diǎn)、試驗(yàn)需要，一時(shí)難以制定法律、行政法規(guī)等情況。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可因條件、情況發(fā)生變化廢止以外，國務(wù)院決定設(shè)定的其他行政許可在條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)適時(shí)提請全國人大及其常委會(huì)制定法律加以設(shè)定，或者自行制定行政法規(guī)加以設(shè)定。

四、地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)

地方性法規(guī)是省級(jí)人大及其常委會(huì)制定或者批準(zhǔn)的法律規(guī)范。行政許可法規(guī)定地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，但是，法律、行政法規(guī)已經(jīng)對有關(guān)事項(xiàng)設(shè)定行政許可的，地方性法規(guī)只能作出具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可。

五、省級(jí)政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)

行政許可法對省級(jí)地方政府規(guī)章的行政許可權(quán)作出了必要限制。首先是許可設(shè)定主體范圍的限制。只有省級(jí)地方人民政府制定的規(guī)章才能設(shè)定行政許可事項(xiàng)，其他具有地方政府規(guī)章制定權(quán)的人民政府無權(quán)設(shè)定行政許可事項(xiàng)；其次是許可性質(zhì)的限制。省級(jí)地方政府規(guī)章設(shè)定的許可制具有臨時(shí)性質(zhì)，不是一種長期有效的行政許可。第三，省級(jí)地方政府規(guī)章設(shè)定的臨時(shí)性行政許可受到特定時(shí)限的限制。臨時(shí)性許可設(shè)定權(quán)以一年為限，在實(shí)施滿一年后，該種臨時(shí)性許可應(yīng)自動(dòng)失效，如果省級(jí)人民政府認(rèn)為需要繼續(xù)執(zhí)行該種許可，就必須提請本級(jí)人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)。

六、地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章不得設(shè)定行政許可的事項(xiàng)

在現(xiàn)實(shí)生活中，出于保護(hù)本地生產(chǎn)經(jīng)營者利益的狹隘考慮，很多地方政府常常利用設(shè)置行政許可事項(xiàng)限制外地競爭者的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)入本地市場。實(shí)踐證明，以許可的方式設(shè)置貿(mào)易壁壘有百害而無一利。因此，規(guī)定地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定的行政許可不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地市場。

根據(jù)行政許可不同種類的性質(zhì)，行政許可法規(guī)定：資格、資質(zhì)的行政許可，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可，地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章不得設(shè)立，只能由法律、行政法規(guī)和必要時(shí)國務(wù)院制定的決定設(shè)立。

行政許可法取消了國務(wù)院部門規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)。至于各部門已經(jīng)設(shè)立的確需繼續(xù)實(shí)施的行政許可，在本法實(shí)施后，可以由國務(wù)院制定行政法規(guī)予以確認(rèn)，有的可以上升為法律加以規(guī)定。

七、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)

按照法制統(tǒng)一原則，根據(jù)我國法律體系中下位法不得與上位法相抵觸的精神，行政許可法規(guī)定下位法可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，不得增設(shè)上位法沒有規(guī)定的行政許可條件。

八、其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

其他規(guī)范性文件的一般定義是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)，為實(shí)施法律，執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。

其他規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)定行政許可。該種無權(quán)限既包括創(chuàng)設(shè)的無權(quán)限也包括規(guī)定的無權(quán)限。行政許可法的這一規(guī)定對糾正濫設(shè)、亂設(shè)許可，具有重要作用。

雖然其他規(guī)范性文件不能設(shè)定行政許可，但為了便于執(zhí)行，可以在上位法賦予的自由裁量權(quán)內(nèi)，對行政許可作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，不得增設(shè)上位法規(guī)定的行政許可條件。