三、案例分析題

36．答案：ABC。此題較簡單。B公司銷售大腸桿菌嚴重超標的香腸的行為，屬于銷售不符合食品安全的食品的行為，違反了《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。”香腸顯然屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》上的“產(chǎn)品”，因此，B公司的上述行為同樣違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定；B公司假冒商標的行為顯然已經(jīng)侵害了C公司的商標專用權(quán)，違反了《商標法》的規(guī)定。此外，從題中的表述看不出B公司存在違反《專利法》的行為。

37．答案：AD。此題較簡單，依據(jù)一般行政處罰法的理論即可得出答案。A縣公安局暫扣香腸的行為并無不當，不存在超越職權(quán)和濫用職權(quán)的情況。

38．答案：A。此題考查的知識點為行政處罰的管轄，要求對相關(guān)法條記憶熟練、準確�！缎姓�處罰法》第二十一條規(guī)定：“對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機關(guān)指定管。”

39．答案：C�！缎姓�處罰法》第三十七條規(guī)定：行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內(nèi)及時作出處理決定�？梢姡�“先行登記保存”是防范措施，不屬于強制措施�！渡虡朔ā芬�(guī)定：縣級以上工商行政管理部門根據(jù)已經(jīng)取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為進行查處時，可以行使下列職權(quán)：“……(四)檢查與侵權(quán)活動有關(guān)的物品；對有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標專用權(quán)的物品，可以查封或者扣押。”《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《食品衛(wèi)生法》沒有相關(guān)規(guī)定。

40．答案：A。本題考查行政處罰的“一事不再罰”原則，要求考生靈活理解和掌握該原則。一事不再罰原則是指對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一依據(jù)，給予兩次以上的處罰。在行政處罰制度中規(guī)定這樣一個原則。目的在于防止重復處罰。體現(xiàn)過罰相當?shù)姆�律原則，以保護當事人的合法權(quán)益。要做對本題應靈活掌握“同一事實”和“同一依據(jù)”的尺度。本題中，A項顯然是正確的。B項錯在“只能”二字，收繳這種處罰形式并非衛(wèi)生局的“專利”。C項的錯誤同樣在“只能”二字，吊銷營業(yè)執(zhí)照才是只能由工商局實施的行政處罰。D項同樣也錯在“只能”二字，事實上，如果一個行政機關(guān)已經(jīng)沒收了違法所得，其他行政機關(guān)還可以視具體情況給予罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等不同種類的行政處罰，并不局限于罰款這一種形式。

41．答案：C。此藥品存在產(chǎn)品警示上缺陷，所以是缺陷藥品。而在檢查的過程中，卡馬西

平片藥經(jīng)檢查符合中國藥典的規(guī)定，所以不是假冒偽劣產(chǎn)品，但不是合格的。

42．答案：ACD。產(chǎn)品責任的構(gòu)成要件有三：(1)產(chǎn)品具有缺陷；(2)損害的客觀存在，這種損害既包括人身損害又包括財產(chǎn)損害；(3)產(chǎn)品缺陷與損害存在因果關(guān)系。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的產(chǎn)品責任歸責原則對生產(chǎn)者采取嚴格責任原則，即不論其是否存在過錯，均應對所造成的損害進行賠償。而對銷售者的產(chǎn)品責任歸責原則采過錯原則，該法第四十二條規(guī)定：“由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。”

綜上，“A醫(yī)院的主觀過錯”，“B制藥廠的損害行為”，“對甲的損害結(jié)果”均可構(gòu)成產(chǎn)品責任，ACD均應入選。

43．答案：D�！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人人身、財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模�產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)�，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。”

44．答案：BC。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)�，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)�，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。

45．答案：B。解析：衛(wèi)生局無權(quán)對藥品質(zhì)量進行監(jiān)管。仲裁委員會是民間仲裁機構(gòu)，沒有

行政處罰權(quán)。消費者權(quán)益保護協(xié)會屬于社會團體，也沒有行政處罰權(quán)。

46．答案：BCD。解析：本題考查《反不正當競爭法》的有關(guān)內(nèi)容。該法第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。

第十二條規(guī)定：經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

A項所描述的即是在帳外暗中給予對方個人回扣的行為，違法了《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定。B項屬于促銷形式的無償贈與，并非第十二條所述的“搭售”行為。C項所屬的行為同樣屬于不為法律所禁止的促銷行為。D項符合第八條所述的“可以給中間人傭金”的情況。

47．答案：ABC�！斗床徽�當競爭法》第十條規(guī)定：

經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

最高人民法院2007年1月17日公布的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、(二)項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。

前款所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后；又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法有關(guān)條款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。”

綜上，可知AB都是正確的。D項是典型的侵犯商業(yè)秘密的行為。至于C項，就商業(yè)秘密此 資 料 轉(zhuǎn) 貼 于 貴-大.在,線 HtTp://www.qdbaoqi.com使用問題，法律并未禁止乙公司與甲公司之間達成低價許可使用協(xié)議，完全可以自行協(xié)商。

48．答案：BC�！斗床徽�當競爭法》第五條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

(一)假冒他人的注冊商標；

(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。

在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。”

根據(jù)本題的表述可知，甲公司的制鞋機應認定為海城市的知名商品，由于甲公司與乙公司同處于海城市，故乙公司不得在生產(chǎn)銷售同類商品制鞋機時，擅自使用甲公司銷售的制鞋機所特有的名稱、包裝、裝潢。

49．答案：C�！渡虡朔ā返谖迨�二條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：

(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

(二)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；

(三)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

(五)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。”

乙公司將從甲公司購買的制鞋機換上自己的商標進行銷售的行為，即是上述第四項規(guī)定的侵犯甲公司注冊商標專用權(quán)的行為。因此，C項正確。

《商標法》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”可見，乙公司的上述行為并不同于此處的商譽詆毀行為。因此，D項不選。

《商標法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。”乙公司的上述行為也不是虛假宣傳行為。因此，B項錯誤。

A項明顯錯誤。

50．答案：A。本題考查的知識點為增值稅的納稅人。與增值稅相關(guān)的問題較為復雜，但本題考查的方式較為簡單。

《中華人民共和國增值稅暫行條例》第一條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納增值稅。”

乙公司向丙公司銷售自產(chǎn)制鞋機，完全符合增值稅納稅人資格，應繳納增值稅。