3.法****利能力的限制與經(jīng)營范圍

　　法人本身的權(quán)利能力和行為能力高度一致，但每個法人的權(quán)利能力不同

　　法****利能力的限制：

　　自然性質(zhì)的限制：如不能結(jié)婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償?shù)?/P>

　　目的的限制：章程中規(guī)定，營利目的或非營利目的

　　法律的限制：禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營(食鹽、煙草)

　　企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系

　　違反經(jīng)營范圍導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然有效

　　4.法人與法人機關(guān)

　　法人機關(guān)指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設(shè)立于法人內(nèi)部的，不需特別委托授權(quán)就能夠以法人名義對外代表法人進(jìn)行民事活動，對內(nèi)管理法人事務(wù)的組織或個人。法人機關(guān)是法人的組成部分，無獨立人格、法人機關(guān)的行為就是法人的行為。法人機關(guān)對外以法人名義從事民事括動時，與法人之間屬于民法上的“代表”關(guān)系。(代表人與被代表人是同一主體，是靈魂與軀殼的關(guān)系);故如無相反證據(jù)，法人機關(guān)的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔(dān)。

　　在社團法人，意思機關(guān)就是社員大會，而財團法人沒有自己的成員，故沒有自己的意思機關(guān)，以股份公司為例，其法人機關(guān)包括：股東大會(權(quán)力機關(guān)、決策機關(guān)、意思機關(guān))、董事會(業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān))、監(jiān)事會(監(jiān)督機關(guān))、總經(jīng)理(輔助業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān))。

　　5.法人與法人代表(法定代表人對外部是代表關(guān)系)

　　法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。我國法實行單一法定代表人制，一般認(rèn)為法人的正職行政負(fù)責(zé)人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長或執(zhí)行董事或總經(jīng)理(《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經(jīng)理((證券法》第107條)。全民所有制工業(yè)企業(yè)的法定代表人為廠長或經(jīng)理。(根據(jù)新公司法，董事長已經(jīng)不是當(dāng)然的法定代表人)

　　法定代表人與公司法人在內(nèi)部關(guān)系上也往往是勞動合同關(guān)系，故法定代表人屬于雇員范疇(但也可能是委任關(guān)系)。但對外關(guān)系上，法定代表人對外以法人名義進(jìn)行民事活動時，其與法人之間并非代理關(guān)系，而是代表關(guān)系，且其代表職權(quán)來自法律的明確授權(quán)，故不另法人的授權(quán)委托書。是故，法定代表人對外的業(yè)務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)(《民法通則》第43條〕。并且，法人不得以對法定代表人的內(nèi)部職權(quán)限制對抗善意第三人(《合同法》第50條)。關(guān)于此點(表見代表制度)，請詳見專題“委托與代理”。

　　6.法人與法人雇員(工作人員對外是代理關(guān)系)

　　法人工作人員與法人在內(nèi)部關(guān)系上屬勞動合同關(guān)系或雇傭合同關(guān)系，工作人員對外以祛人名義從事民事活動時屬委托代理關(guān)系。如一公司法人的一個業(yè)務(wù)員對外代理公司簽訂合同時，需持有公司的授權(quán)委托書，否則可能構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理(參見《合同法》第48一49條)

　　依《民法通則》第43條，法人對其工作人員的職務(wù)行為要承擔(dān)法律責(zé)任，但對職務(wù)行為以外的行為不承擔(dān)責(zé)任。

　　7.法人與法人成員

　　法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個成員組成(國有獨資公司、一人公司除外)，法人與法人成員在人格、財產(chǎn)、責(zé)任上均相互獨立。法人成員有參與法人機關(guān)(股東大會)等權(quán)利。

　　需要明確的是：外國法人分類中的財團法人沒有法人成員。

　　8.法人與職能機構(gòu)、分支機構(gòu)

　　相同點：分支機構(gòu)和職能機構(gòu)產(chǎn)生的責(zé)任最終都由法人承擔(dān)

　　(1).分支機構(gòu)指在法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活動的組織:最典型的即是分公司(《公司法》第14條第1款)

　　(2).職能機構(gòu)是指法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機構(gòu)，常見的有企業(yè)法人的科(室〕、車間等，如財務(wù)部、研發(fā)部，公關(guān)部等。

　　(3).二者區(qū)別在于：

　　A、分支機構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義從事營業(yè)活動，具有相對獨立的民事主體資格。

　　B、職能機構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效，如《擔(dān)保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)在法人授權(quán)范困內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機構(gòu)絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財產(chǎn)、責(zé)任均獨立于其控股股東母公司，為一獨立企業(yè)法人，但分公司不是獨立企業(yè)法人。

　　9.成立、設(shè)立、變更、清算與終止

　　(1)成立與設(shè)立：設(shè)立中的法人

　　設(shè)立活動+設(shè)立登記(生效要件)=法人成立(同時獲得營業(yè)資格和法人資格)

　　在完成設(shè)立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事營業(yè)活動

　　設(shè)立中法人的營業(yè)行為無效，各個設(shè)立人的承擔(dān)無限連帶責(zé)任(視為合伙關(guān)系)

　　法人成立后，成立前的設(shè)立行為的責(zé)任由法人承受(同一體說);

　　法人如果沒有成立，設(shè)立失敗，則設(shè)立行為還由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　由于設(shè)立人的過錯導(dǎo)致?lián)p失，成立后的法人可以要求設(shè)立人賠償

　　(2)變更、分立與合并：

　　法定代表人的變更：變更決定(已經(jīng)生效)+登記(對抗要件)=對抗第三人

　　變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

　　分立的種類

　�、貯→A、B;(派生分立)

　�、贏→B、C;(新設(shè)分立)

　　合并的種類

　�、貯、B→A(兼并、吸收合并);

　�、贏、B→C(新設(shè)合并);

　　分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因為債權(quán)債務(wù)有人承擔(dān)

　　(3)終止與注銷：清算法人與清算組織

　　終止事由出現(xiàn)+清算(必經(jīng)程序)+注銷登記(生效要件)=法人終止

　　假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業(yè)資格喪失，但法人資格仍存在。作為清算法人可以進(jìn)行為了清算的處分活動，但不能繼續(xù)營業(yè)(營業(yè)資格與法人資格的分離制度)。

　　10.聯(lián)營(考試一般不會考，是已經(jīng)名存實亡的制度)

　　(1)保底條款：

　　指聯(lián)營一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損―――在聯(lián)營體虧損時，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

　�、僭摋l款無效;

　　②聯(lián)營體虧損時保底方已取回的固定利潤應(yīng)退回;

　�、墼摋l款無軟不影響聯(lián)營合同中其他條款的效力。

　　(2)名為聯(lián)營，實為借貸

　�、僭摋l款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營管理也不承擔(dān)風(fēng)險，不論虧盈均按期回收固定利潤。

　�、谠摋l款屬《民法通則》第58條第(七)項及《合同法》第52條第(三)項所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

　　③不僅該條款無效，而且整個’‘聯(lián)營合同”均歸無效。因為聯(lián)營是假，借貸是真。非金融機構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

　�、芫唧w處理有3點：

　　A、本金返還給出資方;

　　B、出資方利息沒收;

　　C、對另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款;

　　三、民事主體、訴訟主體與責(zé)任主體之異同：

　　(一)概述

　　1、民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國法律.包括公民、法人及其他組織，以及個別情形下的國家(如國家成為無主財產(chǎn)的所有人)。

　　2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，其范圍與民事主體既有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試的一個重點對象。

　　3、責(zé)任承擔(dān)者，專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民事實體法律責(zé)任的承擔(dān)人

　　(二)個體工商戶(《個人獨資企業(yè)法》頒布后，該制度將慢慢消亡)

　　個體(工商)戶可以字號名義從事民事活動，但不是民事訴訟主體，而業(yè)主是被告

　　名義業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的是共同被告，連帶責(zé)任，但最終責(zé)任由實際業(yè)主承擔(dān)，名義業(yè)主可以向?qū)嶋H業(yè)主追償(替代責(zé)任)

　　如果個體戶收入為家庭主要生活來源的，責(zé)任承擔(dān)是用家庭共有財產(chǎn)。

　　(三)個人合伙與合伙企業(yè)

　　個人合伙可以字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體;

　　全體合伙人是被告，承擔(dān)無限連帶責(zé)任

　　合伙企業(yè)可以字號名義從事民事活動，也可以字號作為民事訴訟主體;

　　企業(yè)財產(chǎn)不足以承擔(dān)的，仍由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任

　　個人合伙可以沒有合伙協(xié)議，成立事實合伙;合伙企業(yè)要合伙協(xié)議;

　　個人合伙不要登記;合伙企業(yè)要登記;

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》：合伙的認(rèn)定

　　46.公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

　　47.全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程序相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

　　48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

　　50.當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。(事實合伙)

　　【合伙企業(yè)法】第三十二條　【損益分配】合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān);合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)。

　　合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

　　【民法通則】第三十五條 【債務(wù)承擔(dān)】合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

　　(四)分支機構(gòu)

　　分支機構(gòu)可以作為民事主體。銀行、保險公司的，只能以分支機構(gòu)單獨做被告

　　一般公司的，可以分支機構(gòu)和總公司做共同被告，最終責(zé)任先由分公司的財產(chǎn)承擔(dān)，不夠的再由總公司承擔(dān)，而不是連帶責(zé)任

　　(五)其他情況

　　失蹤的情況：財產(chǎn)代管人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是失蹤人

　　監(jiān)護的情況：被監(jiān)護人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是監(jiān)護人

　　清算的情況：清算組織是被告，責(zé)任承擔(dān)者是被清算的法人