第四部分 代理與訴訟時效

　　一、代理 被代理人(本人)、代理人、第三人

　　代理權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系――委托合同、雇傭合同、合伙合同、夫妻關(guān)系

　　1.特征與若干概念之區(qū)別：傳達、行紀、居間、委托

　　代理的特征：

　　① 代理人有代理權(quán)(來源于委托、法定、指定);

　�、� 以被代理人名義(例外：合同法中的間接代理);

　�、� 體現(xiàn)代理人的意志;

　　④ 代理后果歸被代理人;

　　代理和委托的區(qū)別：

　　代理和委托沒有必然聯(lián)系：如法定代理、指定代理就沒有委托關(guān)系;

　　而委托產(chǎn)生三種后果：

　　A、非法律關(guān)系：如委托鄰居幫忙收衣服、委托朋友代為招待客人等事實行為、火車上叫醒別人、允許別人搭便車、幫別人順路投寄郵件、邀請他人參加宴會;――好意施惠行為;也有可能委托的事項是違法行為

　　B、其他法律關(guān)系：行紀關(guān)系、居間關(guān)系、傳達關(guān)系、代表關(guān)系;

　　C、代理關(guān)系：代理權(quán)來源于授權(quán)委托書，和委托合同無關(guān)

　　委托合同是代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系、原因關(guān)系：

　　委托合同→授權(quán)委托書→代理關(guān)系

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

　　代理和傳達的區(qū)別：

　　傳達不需要體現(xiàn)自己的意志，因此傳達人可以不具備完全行為能力

　　傳達人一般不需要負傳達錯誤的賠償責(zé)任，但可能基于委托合同承擔(dān)違約責(zé)任

　　代理和代表的區(qū)別：

　　代表人與被代表人是同一人，而代理人和被代理人是兩個獨立的主體

　　代理和居間、行紀的區(qū)別：

　　行紀人以自己的名義訂立合同，行紀人本人就是合同的當(dāng)事人

　　居間人只是提供一種信息服務(wù)，也不體現(xiàn)自己的意志

　　代理權(quán)行使的原則

　　①代理人需親自代理，原則上沒有被代理人授權(quán)或同意不得轉(zhuǎn)委托(次代理)。但為了被代理人利益，在緊急情況下可以轉(zhuǎn)委托;―――法定代理人有當(dāng)然的轉(zhuǎn)委托權(quán)

　　②代理人必須嚴格在代理權(quán)的范圍內(nèi)行使代理活動，否則構(gòu)成無權(quán)代理(越權(quán))

　�、鄞�理人必須為被代理人利益而行使代理權(quán)，否則構(gòu)成代理權(quán)濫用(雙方代理、自己代理、與第三人惡意串通)

　　④代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。

　　2.分類

　　直接代理、間接代理(顯名代理、隱名代理);

　　行紀是一種特殊的間接代理

　　3.共同代理(共同過錯的連帶責(zé)任)

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　79.數(shù)個委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實施的行為侵害被代理****益的，由實施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　被代理人為數(shù)人時，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此，造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。

　　4.復(fù)代理(次代理)

　　(1)成立情形：

　　A、被代理人事前的授權(quán)或同意

　　B、被代理人事后的追認

　　C、緊急情況下為被代理人利益

　　(2)效力關(guān)系：

　　次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人----很像繞口令J

　　次代理人的代理權(quán)來源于代理人的轉(zhuǎn)委托，即代理人為被代理人物色了一個辦事的人

　　次代理人有聽從被代理人指示的義務(wù)和聽從代理人指示的義務(wù)

　　(3)轉(zhuǎn)委托產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)：

　　轉(zhuǎn)委托合法：①因次代理人的過錯給被代理人造成損失的，原則上由次代理人自己負責(zé)，但有兩個例外：代理人對被代理人承擔(dān)對于次代理人的指示責(zé)任和選任責(zé)任(對人品、能力的擔(dān)保)。②代理人和次代理人都沒有過錯的，損失由被代理人承擔(dān)。

　　轉(zhuǎn)委托非法：代理人對次代理人的行為負責(zé)到底

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任。

　　有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。―――合同法406條

　　5.濫用代理權(quán)的行為

　　①自己代理――非經(jīng)被代理人追認的，無效

　　②雙方代理――“一手托兩家”――非經(jīng)雙方被代理人同意的，無效

　�、鄞�理人與第三人惡意串通――當(dāng)然無效

　　6.無權(quán)代理：

　　該代理人行為具有代理的一切外形，就是沒有代理權(quán)

　　A、沒有授權(quán);B、授權(quán)過期;C、越權(quán)

　　(1)定義

　　狹義的無權(quán)代理：代理人沒有代理權(quán)，且第三人不知情。

　　(2)效力

　　無權(quán)代理合同的效力待定，假如被代理人不追認，第三人遭受損失的可以追究無權(quán)代理人的責(zé)任。此責(zé)任絕非違約責(zé)任，可能是侵權(quán)責(zé)任或締約過失，理論上有爭議，通說締約過失責(zé)任

　　民法通則66條規(guī)定：如果被代理人知道他人以自己實施民事行為而不作否認表示的，視為同意;而合同法規(guī)定48條：相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。-----沖突的地方以合同法為準

　　7.表見代理―――廣義無權(quán)代理的一種

　　(1)定義

　　符合狹義無權(quán)代理的一切特征，且第三人有理由認為代理人有代理權(quán)。

　　排除：借用名義和盜用名義(如私刻公章)不構(gòu)成表見代理。

　　(2)“有理由認為”的具體情形

　　A、曾經(jīng)有過授權(quán);

　　B、曾經(jīng)有過雇員關(guān)系;

　　(3)效力

　　表見代理的合同有效，對被代理人造成損失的可以追究表見代理人的責(zé)任，可能是侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。

　　第三人主觀狀態(tài)對代理產(chǎn)生不同影響的總結(jié)：

　　代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。

　　第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，如果第三人不知情，則合同效力待定

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　【代理中的六大連帶責(zé)任】

　　一、授權(quán)不明時的連帶責(zé)任(民通65條第3款)。

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

　　1、責(zé)任主體：本人與代理人，向第三人負連帶責(zé)任。

　　2、法定情形：本人在委托書中授權(quán)不明，故本人負主要責(zé)任。

　　3、代理人負補充性連帶責(zé)任。

　　二、代理人與第三人惡意串通的連帶責(zé)任(民通66條第3款)

　　代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。

　　1、責(zé)任主體：代理人與第三人，向本人負連帶責(zé)任;

　　2、法定情形：代理人與第三人惡意串通。

　　三、無權(quán)代理中的連帶責(zé)任(民通66條第4款)

　　第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。

　　1、責(zé)任主體：第三人與無權(quán)代理人，向本人負連帶責(zé)任

　　2、法定情形：第三人明知代理人為無權(quán)代理，仍與之為民事行為

　　四、違法代理中的連帶責(zé)任(民通第67條)

　　代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。

　　1、責(zé)任主體：本人和代理人，向第三人負責(zé)

　　2、法定情形：代理人明知違法仍代理，或被代理人明知代理人違法而不表示反對。

　　五、轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明時，代理人與有過錯的次代理人對本人的連帶責(zé)任(民意81條)

　　因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任。

　　1、責(zé)任主體：代理人與次代理人，向本人連帶責(zé)任

　　2、法定情形：轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明，本人向第三人賠償之后，向代理人與有過錯的次代理人追償。

　　六、共同代理人的連帶責(zé)任;(合同法409條)

　　兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對本人連帶責(zé)任。

　　1、責(zé)任主體：共同代理人，向委托人負責(zé)任

　　2、法定情形：共同代理人就過錯的共同代理行為對本人承擔(dān)連帶責(zé)任，未與其他代理人協(xié)商的除外。

　　【代理的終止】

　　【民法通則】第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：

　　(一) 代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成;

　　(二) 被代理人取消委托或者代理人辭去委托;

　　(三) 代理人死亡;

　　(四) 代理人喪失民事行為能力;

　　(五) 作為被代理人或者代理人的法人終止。

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　82.被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的繼承人均予承認的;(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的;(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

　　【民法通則】第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：

　　(一) 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力;

　　(二) 被代理人或者代理人死亡;

　　(三) 代理人喪失民事行為能力;

　　(四) 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;

　　(五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。

　　二、訴訟時效 英國法律諺語：沒有到期的債務(wù)等于沒有債務(wù)

　　1.訴訟時效期間的效力：以勝訴權(quán)為中心

　　權(quán)利本身à起訴權(quán)à勝訴權(quán)

　　經(jīng)過訴訟時效，喪失的是勝訴權(quán)，因此訴訟時效過了可以起訴，不能裁定不與受理。

　　且訴訟時效的經(jīng)過是抗辯權(quán)，本應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人援用，但我國民訴法規(guī)定了“法院查明”

　　查明確實經(jīng)過了訴訟時效，應(yīng)當(dāng)作出實體判決，駁回訴訟請求，而不是裁定駁回起訴

　　如果訴訟時效經(jīng)過，當(dāng)事人之間的債仍然存在，債務(wù)人自愿履行的，債權(quán)人不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，如果債�?wù)人事后反悔，提起訴訟，法院應(yīng)當(dāng)作出實體判決，駁回訴訟請求，而不是裁定駁回起訴

　　訴訟時效確實已經(jīng)過了，但債務(wù)人不知道，給債權(quán)人寫了還款計劃書，視為債務(wù)人對訴訟利益的放棄，訴訟時效重新開始―――但并不是訴訟時效中斷。

　　2.適用范圍：

　　訴訟時效一般只適用于債權(quán)請求權(quán)和繼承法上的請求權(quán)

　　《民通意見》170.未授權(quán)給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。

　　合同被確認無效是沒有訴訟時效限制的，但因為合同被宣告無效后的損害賠償請求權(quán)有訴訟時效的限制，從合同被宣告無效之日起算。

　　3.特征：強行性規(guī)定，當(dāng)事人不得約定排除

　　4.有關(guān)計算規(guī)則

　　(1)起算：原則及幾個具體問題

　　原則：從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害之日起計算;