第九部分 合同總則

　　合同法就是關(guān)于市場(chǎng)交易規(guī)則的法，學(xué)習(xí)合同法就是學(xué)習(xí)市場(chǎng)交易規(guī)則;

　　農(nóng)村土地承包合同除了訂立，其他環(huán)節(jié)都適用合同法(農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)原則上必須是本集體組織的成員，因此承包合同的訂立不適用合同法);

　　政府采購(gòu)合同也適用合同法;

　　一、合同分類(lèi)：

　　(一)雙務(wù)合同與單務(wù)合同

　　單務(wù)合同：贈(zèng)與、借用、自然人借款

　　不真正雙務(wù)合同：附義務(wù)的贈(zèng)與(負(fù)擔(dān)的義務(wù)不成為贈(zèng)與的對(duì)價(jià))――通說(shuō)仍為單務(wù)

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否雙方互相承擔(dān)給付義務(wù);

　　(1)雙務(wù)合同是指雙方負(fù)債務(wù)的合同

　　(2)單務(wù)合同是指僅一方負(fù)擔(dān)債務(wù)，對(duì)方不負(fù)擔(dān)債務(wù)的合同，又稱(chēng)片務(wù)合同。

　　2、區(qū)分意義：是否具有雙務(wù)合同中的履行抗辯權(quán);

　　(二)有償合同與無(wú)償合同

　　無(wú)償合同：贈(zèng)與、借用、保證

　　沒(méi)有約定費(fèi)用則推定為無(wú)償：委托、保管、自然人借款

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：享有權(quán)利是否需要支付一定對(duì)價(jià)(約因);

　　(1)償合同是指雙方互為給付而取得對(duì)價(jià)的合同。

　　(2)無(wú)償合同是指一方只為給付而無(wú)對(duì)價(jià)的合同。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)注意義務(wù)：無(wú)償合同中當(dāng)事人的注意義務(wù)較有償合同為輕

　　(2)行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力

　　(3)債的保全中的撤銷(xiāo)權(quán)：債務(wù)人的有償處分行為須附加主觀要件

　　(4)善意取得：占有人須以有償方式處分動(dòng)產(chǎn)才構(gòu)成善意取得;

　　(三)諾成合同(不要物合同)與實(shí)踐合同(要物合同)

　　主要的實(shí)踐合同：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老師觀點(diǎn)，實(shí)踐合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他實(shí)踐合同則是只要簽訂就已經(jīng)成立，交付是生效要件-

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)諾成合同，又稱(chēng)不要物合同，指只要行為人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)實(shí)踐合同，又稱(chēng)要物合同，指除意思表示一致外，還需要以物的交付為成立(效)要件的合同。

　　2、區(qū)分意義：不交付標(biāo)的物的責(zé)任(違約還是締約過(guò)失)

　　舉例：幾種易混淆的合同區(qū)分：

　　互易合同(有償、雙務(wù)、諾成);

　　借用合同(無(wú)償、單務(wù)、實(shí)踐;借用只能是無(wú)償，否則就成為租賃);

　　沒(méi)有約定保管費(fèi)用的保管合同(無(wú)償、單務(wù)、實(shí)踐);

　　―――丁紹寬說(shuō)沒(méi)有約定保管報(bào)酬的保管合同仍是雙務(wù)，因?yàn)橥泄苋诉�要支付保管人必要的保管費(fèi)用，只有既不要保管報(bào)酬也不要保管費(fèi)用的保管合同才是單務(wù)

　　附有保管費(fèi)的保管合同(有償、雙務(wù)、實(shí)踐);

　　自然人之間未約定利息的借款合同(無(wú)償、單務(wù)、實(shí)踐);

　　自然人之間約定了利息的借款合同(有償、單務(wù)、實(shí)踐);

　　贈(zèng)與合同(無(wú)償、單務(wù)、諾成;贈(zèng)與只能是無(wú)償，否則就成為買(mǎi)賣(mài));

　　保證合同(無(wú)償、單務(wù)、諾成)

　　(四)不要式合同與要式合同：(法定要式、約定要式)

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：以合同的成立是否須采用法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的形式

　　2、要式合同的要式種類(lèi)：

　　(1)書(shū)面：合同法上的書(shū)面合同;

　　A、金融機(jī)構(gòu)為貸款人的借款合同;(第197條)

　　B、六個(gè)月以上的租賃合同;(第215條)

　　C、融資租賃合同;(第238條)

　　D、建設(shè)工程合同;(第275條)

　　E、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同;(第330條)

　　F、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同;(第342條)

　　擔(dān)保法中的書(shū)面合同：

　　保證、定金、抵押、質(zhì)押

　　(2)登記：

　　A、抵押合同;(擔(dān)保法第41條)向土地局、林業(yè)局、工商局等登記。

　　B、專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;(專(zhuān)利法第10條，實(shí)施細(xì)則第14條)向?qū)＠�局登記�?

　　C、注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同;(商標(biāo)法第39條)向商標(biāo)局核準(zhǔn)登記。

　　注意，專(zhuān)利和商標(biāo)的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不需要登記

　　(3)批準(zhǔn)：

　　A、中外合資經(jīng)營(yíng)合同;(中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第3條)外經(jīng)貿(mào)部門(mén)批準(zhǔn)。

　　B、中外合作經(jīng)營(yíng)合同;(中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第5條)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。

　　(4)公證：

　　外國(guó)人在中國(guó)收養(yǎng)子女的協(xié)議;(收養(yǎng)法第21條)

　　3、區(qū)分意義：關(guān)系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

　　(1)原則：不成立或無(wú)效;例如：法定抵押沒(méi)有登記的無(wú)效

　　(2)例外：因履行而治愈;只適用于欠缺書(shū)面要式，見(jiàn)36條37條

　　(3)其它：6個(gè)月以上的租賃未采取書(shū)面形式(合同215條) 未采取書(shū)面形式的，視為不定期租賃，雙方當(dāng)事人都享有任意解除權(quán)

　　(五)有名合同(典型合同)與無(wú)名合同(非典型合同)

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：法律是否對(duì)某類(lèi)合同賦予了特定名稱(chēng)與特定規(guī)則;

　　2、區(qū)分意義：法律適用不同;

　　無(wú)名合同適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定

　　(六)主合同與從合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否能夠獨(dú)立存在;

　　2、區(qū)分意義：決定從合同的效力，從合同服從主合同之命運(yùn)。

　　―――主合同無(wú)效，擔(dān)保合同一定無(wú)效

　　(七)束己合同與涉他合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否貫徹合同的相對(duì)性，也即合同效力是否及于第三人

　　(1)束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同的相對(duì)性，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅限于當(dāng)事人之間享有和承擔(dān)，而不能及于第三人的合同。多數(shù)合同屬此。

　　(2)涉他合同，是指突破了合同的相對(duì)性，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或義務(wù)的合同。(如投保人和受益人不是同一人的保險(xiǎn)合同);

　　2、區(qū)分意義：

　　(1).締約目的不同：束己合同系為自己，涉他合同則涉及到他人。

　　(2).合同的效力范圍不同:涉他合同的效力可及于第三人。

　　(八)本約合同與預(yù)約合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：兩個(gè)合同相互間是否具有手段和目的的關(guān)系

　　(1)預(yù)約，指約定將來(lái)訂立一定合同的合同;因履行預(yù)約而訂立的合同為本約。

　　(2)預(yù)約以訂立本約為其給付內(nèi)容。雙方當(dāng)事人互負(fù)此項(xiàng)使本約成立的債務(wù)的，稱(chēng)為“雙務(wù)(方)預(yù)約”，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)此項(xiàng)債務(wù)的，稱(chēng)“單務(wù)(方)預(yù)約”。

　　(3)預(yù)約的目的在于在將來(lái)訂立本約。當(dāng)事人之所以不直接訂立本約，是因?yàn)橛袝r(shí)訂立本約的條件尚未成熟，于是當(dāng)事人先訂立預(yù)約，使對(duì)方受其約束，以確保本約的訂立。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)預(yù)約的債務(wù)人不履行訂立本約的義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可通過(guò)訴訟請(qǐng)求其履行，從而通過(guò)裁判的方式成立本約;為求訴訟經(jīng)濟(jì)，債權(quán)人可合并請(qǐng)求訂立本約和履行本約。

　　(2)預(yù)約具有一定程度的擔(dān)保功能，即擔(dān)保當(dāng)事人在將來(lái)可以訂立并履行本約，從而實(shí)現(xiàn)自己的利益。

　　(九)確定合同與射幸合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時(shí)是否確定

　　(1)確定合同，又稱(chēng)實(shí)定合同，是指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時(shí)就已經(jīng)確定的合同。一般的合同均為確定合同。

　　(2)射悻合同，又稱(chēng)機(jī)會(huì)合同，是指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時(shí)并不確定，而是要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故的合同。例如保險(xiǎn)合同、抽獎(jiǎng)合同、博彩合同。射體合同除法律特別承認(rèn)的以外，均屬非法。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)確定合同一般要求等價(jià)有償，不能顯失公平，否則會(huì)影響合同的效力(可撤銷(xiāo)); 射體合同則不要求等價(jià)有償。

　　(2)射幸合同因雙方的給付義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，故其類(lèi)型應(yīng)以法律有明文規(guī)定者為限。例如彩票在我國(guó)為合法，但賭博則為非法。

　　(十)一時(shí)的合同與維續(xù)性合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：時(shí)間因素對(duì)確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響

　　(1)一時(shí)的合同，指時(shí)間因素對(duì)給付的內(nèi)容和范圍并無(wú)影響，合同目的因一次給付即可實(shí)現(xiàn)的合同。此所謂一次給付，既包括一次履行完畢，也包括分期履行，例如分期付款或分期交貨。在后一種情形，因其總給付系自始確定，時(shí)間因素對(duì)于給付的內(nèi)容和范圍并無(wú)影響。(一時(shí)的合同乃是常態(tài)現(xiàn)象，故現(xiàn)代的債法多以其作為規(guī)范對(duì)象。)

　　(2)繼續(xù)性合同，是指給付的內(nèi)容和范圍因時(shí)間的經(jīng)過(guò)而有變化，使得合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實(shí)現(xiàn)的合同。例如雇傭/勞動(dòng)合同、租賃合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。 繼續(xù)性合同不同于分期付款或分期交貨的合同，因?yàn)樵诤笳咧�，給付系自始確定，時(shí)間因素對(duì)于給付的內(nèi)容和范圍并無(wú)影響。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或被解除時(shí)，其效力是否溯及既往不同：一時(shí)的合同，因具有恢復(fù)原狀的可能，故其因無(wú)效等原因而消滅時(shí)，一律自始?xì)w于消滅; 合同因違約而解除時(shí)，原則上溯及既往，雙方有義務(wù)恢復(fù)原狀。 繼續(xù)性合同消滅時(shí)，因無(wú)恢復(fù)原狀的可能或不宜恢復(fù)原狀，故其無(wú)效、被撤銷(xiāo)或被解除時(shí)，僅向?qū)��?lái)發(fā)生效力，已經(jīng)過(guò)去的合同關(guān)系不受影響。

　　(2)違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個(gè)別給付”與“整個(gè)合同”予以處理：對(duì)個(gè)別給付，可直接適用合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定;對(duì)整個(gè)合同而言，因違約而被解除時(shí)，應(yīng)無(wú)溯及力。違反一時(shí)的合同則未必如此。

　　(3)繼續(xù)性合同的期限屆滿(mǎn)時(shí)，當(dāng)事人可采用默示的方式延長(zhǎng)合同期限，如《合同法》第236條:“租賃期間屆滿(mǎn)，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒(méi)有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。”

　　(十一)其他合同分類(lèi)：

　　1、物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同

　　2、民事合同、商事合同、行政合同

　　3、強(qiáng)制合同、非強(qiáng)制合同

　　4、格式合同、非格式合同

　　二、合同形式

　　明示：口頭、書(shū)面;

　　默示：行為;

　　★隋彭生課堂筆記中的案例(經(jīng)典)：

　　甲方給乙方寄送價(jià)目表，要賣(mài)給乙方A牌沐浴器，價(jià)格每臺(tái)500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱(chēng)：“如果價(jià)格能降10%，則購(gòu)買(mǎi)200臺(tái)，賣(mài)方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨。”甲方回郵件稱(chēng)：“同意降價(jià)10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺(tái)，另100臺(tái)20天后送到�！奔追疆�(dāng)天派業(yè)務(wù)員李某押車(chē)將100臺(tái)送至乙方，乙方驗(yàn)收，按每臺(tái)400元付款。李某告訴乙方，另外100臺(tái)可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。甲方認(rèn)為乙方撕毀合同，遂派李某押車(chē)將另外100臺(tái)送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方(倉(cāng)儲(chǔ)公司)的倉(cāng)庫(kù)。入夜，天降罕見(jiàn)大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

　　有人認(rèn)為：甲乙雙方就第一批貨物不能達(dá)成協(xié)議，合同不成立，雙方互相返還財(cái)產(chǎn)，第二批貨物在甲丙之間，應(yīng)由甲承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　上述觀點(diǎn)是不正確的。理由如下：

　　(1)甲方寄送的價(jià)目表，為要約邀請(qǐng)(第15條);

　　(2)乙方發(fā)電子郵件，為要約(第14條);

　　(3)甲方回郵件，為新要約(第30條);

　　(4)乙方未答復(fù)，合同不成立(沉默原則上不構(gòu)成承諾)。

　　(5)甲方送貨100臺(tái)，以行為為新要約。乙方收貨100臺(tái)，以行為為承諾，雙方合同成立(第36條)。

　　(6)甲方送另外100臺(tái)，乙方拒收，合同不成立，風(fēng)險(xiǎn)自當(dāng)由甲方自己承擔(dān)(參照第142條)。

　　(7)甲方將貨物存丙方處，丙方為倉(cāng)儲(chǔ)公司，應(yīng)由保管人丙方承擔(dān)責(zé)任(第394條第1款)，罕見(jiàn)大雨不能夠構(gòu)成不可抗力。

　　從以上第(5)點(diǎn)可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。

　　三、合同條款

　　1.必備條款：

　　缺少必備條款將導(dǎo)致合同不成立(意思表示嚴(yán)重欠缺)

　　2.主要條款：

　　缺少主要條款不影響合同成立，但履行前必須明確，否則無(wú)法履行

　　3.其他條款：

　　【合同法】 第十二條　【合同內(nèi)容】合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

　　(一)當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所;

　　(二)標(biāo)的;à一般來(lái)講，是所有合同的必備條款