四、辨析題

　　55.【參考答案】(1)這種說(shuō)法是錯(cuò)誤的。

　　(2)刑法理論認(rèn)為犯罪具有三個(gè)特征，即嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰性。其中嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而刑事違法性和應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰性是犯罪本質(zhì)特征的體現(xiàn)形式。

　　(3)應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰性是指行為在應(yīng)然意義上應(yīng)當(dāng)受到刑罰的懲罰，而與行為人實(shí)際上是否受到刑罰懲罰無(wú)關(guān)。即使被法院判處免除刑罰，行為人的行為仍然是犯罪行為。

　　(4)刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罰處罰的，同樣是承擔(dān)刑事責(zé)任的具體方式，說(shuō)明其行為仍然是犯罪行為。

　　56.【參考答案】(1)該說(shuō)法不完全正確。該說(shuō)法反映了民法的訴訟時(shí)效和除斥期間制度。訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請(qǐng)求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之制度。除斥期間則是指民事實(shí)體權(quán)利存續(xù)的期間。

　　(2)“冤冤相報(bào)何時(shí)了”這句話實(shí)質(zhì)是一個(gè)反問(wèn)句，意在勸告人們對(duì)“冤冤相報(bào)”必須及時(shí)了斷，不能總是無(wú)休止。從民法的角度講，這句話表明，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在法定的時(shí)效期間內(nèi)積極地行使權(quán)利，如果未在法定的時(shí)效期間內(nèi)積極地行使請(qǐng)求權(quán)，則法律對(duì)他的權(quán)利將不予以保護(hù)。此外，除斥期間也要求權(quán)利人在法定期間內(nèi)主張實(shí)體權(quán)利，如果沒(méi)有在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，期間經(jīng)過(guò)將導(dǎo)致該權(quán)利歸于消滅。冤冤相報(bào)表明，無(wú)論是合同之債，還是侵權(quán)損害賠償之債，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)有一個(gè)了斷，不能無(wú)止無(wú)休。特別是在雙方當(dāng)事人的債權(quán)符合抵銷的情形下，可以通過(guò)抵銷消滅當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此時(shí)冤冤已經(jīng)“相報(bào)”，沒(méi)必要再進(jìn)行了斷。

　　(3)但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，由于訴訟時(shí)效僅僅適用于債權(quán)關(guān)系，所以不是所有的權(quán)利都受到訴訟時(shí)效的限制，對(duì)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)以及人身權(quán)，比如民事主體在行使姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利時(shí)，就不受到訴訟時(shí)效的限制。此外，基于物權(quán)所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，比如物上請(qǐng)求權(quán)的行使，也不受訴訟時(shí)效的限制，因此，“冤冤相報(bào)”在上述情形下又具有相對(duì)意義的“無(wú)止無(wú)休”。

　　(4)可見(jiàn)，“冤冤相報(bào)何時(shí)了”這個(gè)反問(wèn)句僅僅具有相對(duì)的意義。因此，該說(shuō)法的表述不完全正確。

　　五、法條分析題

　　57.【參考答案】(1)侵犯商業(yè)秘密罪。

　　(2)本罪的特征是：本罪侵犯的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密所享有的合法權(quán)利，屬?gòu)?fù)雜客體；

　　本罪在客觀方面的表現(xiàn)是：

　�、傩袨槿瞬捎昧嗣孛芨`取、物質(zhì)引誘或者脅迫的方式非法獲取他人所有的商業(yè)秘密；

　�、谛袨槿瞬扇∨�露、使用或者允許他人使用所獲取的商業(yè)秘密；

　�、圻`反約定或者違反商業(yè)秘密權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、泄露、轉(zhuǎn)讓因工作而使用的商業(yè)秘密。

　　本罪的犯罪主體為一般主體，達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人或者單位，只要實(shí)施了竊取、披露、使用或允許他人使用、轉(zhuǎn)讓屬于商業(yè)秘密所有人的商業(yè)秘密，都可構(gòu)成本罪的主體；

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為兩種形式：

　�、俟室猓�即明知是他人的商業(yè)秘密而故意侵犯；

　�、谶^(guò)失，即應(yīng)當(dāng)知道但由于疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的侵犯行為。

　　(3)如果公司、企業(yè)的某項(xiàng)商業(yè)秘密事關(guān)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，從而被列為國(guó)家秘密的行為人侵犯這種商業(yè)秘密的，應(yīng)按從一重罪處斷的原則，依照泄露國(guó)家秘密罪或非法獲取國(guó)家秘密罪定罪處罰。

　　58.【參考答案】(1)該條是關(guān)于責(zé)任競(jìng)合的法律規(guī)定。責(zé)任競(jìng)合是指某種法律事實(shí)的出現(xiàn)導(dǎo)致兩種或者兩種以上的民事責(zé)任的發(fā)生。責(zé)任競(jìng)合的特點(diǎn)有三個(gè)：

　�、儇�(zé)任競(jìng)合是由違反義務(wù)的行為而引起的；

　�、谶`反義務(wù)的行為符合兩個(gè)以上責(zé)任的構(gòu)成要件；

　　③數(shù)個(gè)責(zé)任之間彼此相互沖突。

　　(2)該條反映了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合是同一種違反民事義務(wù)的行為同時(shí)符合侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致兩種責(zé)任并存和沖突的現(xiàn)象。

　　(3)處理侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競(jìng)合的原則是：法律允許受害方選擇依照合同法的規(guī)定要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　(4)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別在于以下七個(gè)方面：歸責(zé)原則不同、舉證責(zé)任不同、責(zé)任構(gòu)成要件不同、免責(zé)條件不同、責(zé)任形式不同、賠償范圍不同、對(duì)第三人的責(zé)任不同。

　　六、案例分析題

　　59.【參考答案】

　　(1)黃軍構(gòu)成故意殺人罪和誣告陷害罪。

　　(2)本案中，黃軍故意殺人罪未遂，根據(jù)《刑法》可以從輕、減輕處罰。

　　(3)方某不構(gòu)成犯罪�！缎谭ā返�243條第3款規(guī)定：“不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定。”所謂不適用前兩款規(guī)定就是指有適用誣告陷害罪的規(guī)定。方某因缺乏誣陷的故意，不符合該罪的犯罪構(gòu)成，因此不構(gòu)成犯罪。

　　60.【參考答案】(1)應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任。

　　《合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。”本題中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀(jì)法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。”因此行紀(jì)人乙公司與第三人丙大學(xué)之間成立的買賣合同只是在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學(xué)應(yīng)當(dāng)向乙公司主張違約責(zé)任。

　　(2)沒(méi)有侵犯M軟件的出租權(quán)，因?yàn)樵撥浖�不是租賃合同的主要標(biāo)的。

　　《著作權(quán)法》第10條第7項(xiàng)：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。”本題中由于計(jì)算機(jī)軟件并不是出租的主要標(biāo)的，因此不存在該項(xiàng)出租權(quán)，也就不侵犯該出租權(quán)。

　　(3)應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。

　　《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”本題中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺(tái)電腦的貨源，即屬當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時(shí)，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任的情況。所以應(yīng)以丙大學(xué)為被告。

　　《民事訴訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

　　《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”本題中，乙公司和丙大學(xué)約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

　　(4)乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。甲公司、戊公司、某外國(guó)企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司。

　　《商標(biāo)法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

　　(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

　　(二)銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

　　(三)偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

　　(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；

　　(五)給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”

　　由此可見(jiàn)，乙公司的行為侵犯了“金太陽(yáng)”商標(biāo)專用權(quán)和“銀河”商標(biāo)專用權(quán)。

　　對(duì)于原告的確定，首先注冊(cè)商標(biāo)持有人當(dāng)然是有權(quán)作為原告起訴的。而且獨(dú)占許可的被許可人也是有權(quán)起訴的。參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條：“商標(biāo)法第53條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。”

　　因此甲公司和某外國(guó)公司可以起訴其侵犯“金太陽(yáng)”商標(biāo)權(quán)的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標(biāo)權(quán)的行為，李某可以起訴其違約行為。

　　(5)有權(quán)雙倍索賠。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問(wèn)題為構(gòu)成要件。根據(jù)《民通意見(jiàn)》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”雖然電腦沒(méi)有質(zhì)量問(wèn)題，但是其更換商標(biāo)，屬于欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。

　　(6)不能。因?yàn)橘?zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任，并且李的贈(zèng)與沒(méi)有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵的情形。

　　《合同法》第191條：“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”本題中，李某的贈(zèng)與沒(méi)有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵的情形。所以如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，不能要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。