第十章 刑罰的裁量

　　第一節(jié) 量刑概述

　　一、量刑的概念

　　量刑，即刑罰裁量，是指人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。

　　量刑作為一種刑事司法活動，主要包括以下內(nèi)容：

　　1、決定是否對犯罪人判處刑罰。量刑的基礎(chǔ)是行為人的行為構(gòu)成犯罪。所以，量刑首先要解決是否有必要對犯罪人判處刑罰的問題。

　　2、決定對犯罪人判處何種刑罰和多重的刑罰。

　　3、決定對犯罪人所判處的刑罰是否立即執(zhí)行。

　　4、將數(shù)個宣告刑合并為執(zhí)行刑。

　　量刑與定罪是人民法院刑事審判活動中兩個緊密相聯(lián)的重要部分，定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然歸宿。沒有定罪，量刑無從談起;定罪不準(zhǔn)，量刑必然不當(dāng)。前者運(yùn)用的是犯罪構(gòu)成理論，后者適用的是量刑原則。準(zhǔn)確定罪，適當(dāng)量刑，是正確適用刑法的必然要求。

　　二、量刑的原則

　　量刑的一般原則，是指人民法院在法定刑的范圍內(nèi)或基礎(chǔ)上，決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導(dǎo)思想和準(zhǔn)則。

　　我國刑法第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。根據(jù)這一規(guī)定，量刑的一般原則可以概括為：以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準(zhǔn)繩。

　　(一)量刑必須以犯罪事實為根據(jù)

　　犯罪事實是量刑的客觀根據(jù)，沒有犯罪事實就無法確定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事實有廣義與陜義之分，這里講的犯罪事實是廣義的犯罪事實。廣義的犯罪事實是指客觀存在的與犯罪有關(guān)的各種事實情況的總和。它既包括犯罪構(gòu)成的基本事實，也包括犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度。因此，作為量刑根據(jù)的犯罪事實包括以下四項內(nèi)容：

　　1、(狹義的)犯罪事實。它是指犯罪構(gòu)成要件的各項基本事實情況。查清犯罪事實就是要查明何人在何種心態(tài)支配之下，針對何種對象實施了危害行為，并造成了何種危害結(jié)果，侵犯了何種合法權(quán)益。

　　2、犯罪的性質(zhì)。它是指犯罪行為的法律性質(zhì)，即某一危害社會的行為經(jīng)由法律規(guī)定并通過審判機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪屬性，表現(xiàn)為行為人的行為構(gòu)成什么罪，應(yīng)定什么罪名。

　　3、犯罪情節(jié)。刑法上的犯罪情節(jié)有兩種：

　　一種是定罪情節(jié)，即影響犯罪性質(zhì)的情節(jié)，它是構(gòu)成犯罪的必備要素。

　　另一種是量刑情節(jié)，是指犯罪構(gòu)成基本事實以外的其他影響和說明犯罪社會危害性程度的各種事實情況。

　　4、對于社會的危害程度。它是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結(jié)果的程度。社會危害性是犯罪的最本質(zhì)特征。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪重以及由此而定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據(jù)。

　　(二)量刑必須以刑法為準(zhǔn)繩

　　量刑必須以刑法為準(zhǔn)繩，是指人民法院在認(rèn)定犯罪事實的基礎(chǔ)上，必須按照刑法的有關(guān)規(guī)定對犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑輕重以及如何執(zhí)行刑罰作出判處。

　　依法量刑，是社會主義法制原則的必然要求，也是罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現(xiàn)。量刑以刑法為準(zhǔn)繩，主要是遵守以下規(guī)定：

　　1、刑法總則中關(guān)于刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規(guī)定。如對預(yù)備犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的處罰原則;有關(guān)自首、立功、累犯、緩刑、數(shù)罪并罰等制度;有關(guān)從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規(guī)定。

　　2、刑法分則中有關(guān)各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規(guī)定。

　　3、特別刑法的補(bǔ)充修改決定。

　　第二節(jié) 量刑情節(jié)

　　一、量刑情節(jié)的概念

　　量刑情節(jié)，是指由刑事法律規(guī)定或認(rèn)可的定罪事實以外的，體現(xiàn)犯罪行為社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小，據(jù)以決定對犯罪人是否處刑以及處刑輕重所應(yīng)當(dāng)或可以考慮的各種具體事實情況。

　　量刑情節(jié)具有以下特征：

　　首先，量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成事實無關(guān)，是犯罪構(gòu)成事實之外的事實情況。如果某種事實情況是犯罪構(gòu)成必不可少的，那就不是量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)。

　　其次，量刑情節(jié)對犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性具有影響作用。犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性是量刑的兩大根據(jù)，這就決定了作為量刑情節(jié)的事實要么影響犯罪的社會危害程度，要么影響犯罪人的人身危險性，既不影響犯罪的社會危害程度，又不影響犯罪人的人身危險性的事實，自然不能成為量刑情節(jié)。

　　再次，量刑情節(jié)是在對犯罪人裁量決定刑罰時需要考慮的事實情況。

　　二、量刑情節(jié)的分類

　　量刑情節(jié)的內(nèi)涵豐富，外延廣泛，性質(zhì)各不相同。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對量刑情節(jié)可以作不同的分類。

　　一般而言，以刑法是否就量刑情節(jié)及其功能作出明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，將其分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)。

　　(一)法定情節(jié)。

　　是指法律明文規(guī)定其具體內(nèi)容、能夠影響量刑輕重的事實情況。它既包括刑法總則規(guī)定的對各種犯罪共同適用的情節(jié)，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節(jié)。

　　我國刑法共規(guī)定了以下四種法定情節(jié)：

　　第一，從重處罰情節(jié)。它是指在法定刑的限度以內(nèi)，對有從重情節(jié)的犯罪分子判處較重的刑種或較長的刑期。

　　第二，從輕處罰情節(jié)，它是指在法定刑的限度內(nèi)，對具有從輕情節(jié)的犯罪分子判處較輕的刑種或較短的刑期。

　　第三，減輕處罰情節(jié)。它是指依法在法定最低刑之下，對具有減輕情節(jié)的犯罪分子判處刑罰。根據(jù)刑法第63條的規(guī)定，減輕處罰分為兩種情況：一是法定減輕。即犯罪分子具有法律明文規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;二是酌定減輕。即犯罪分子雖然不具有法律規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。

　　第四，免除處罰情節(jié)。它是指對犯罪分子作出有罪宣告，同時免除其刑罰處罰。

　　對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，依照刑法第37條的規(guī)定，在判決免予刑事處罰的同時，可以根據(jù)案件的不同情況，采用非刑罰的方法處理，即予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由人民法院交由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些措施是了結(jié)案件、進(jìn)行善后處理的辦法，不是刑事處罰或者司法機(jī)關(guān)給予的行政處分。

　　(二)酌定情節(jié)。

　　又稱裁判情節(jié)，是指刑法沒有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節(jié)。

　　常見的酌定情節(jié)主要有以下幾種：

　　1、犯罪動機(jī)。犯罪動機(jī)不同，反映犯罪分子的主觀惡性不同。

　　2、犯罪手段。

　　3、犯罪的時間、地點等當(dāng)時的環(huán)境和條件。相同類型的犯罪，在不同的政治、經(jīng)濟(jì)形勢和社會治安情況下發(fā)生，所造成的社會危害大不相同。

　　4、犯罪侵害的對象。侵害對象的具體情況不同，其社會危害性也有差異。

　　5、犯罪所造成的損害結(jié)果。

　　6、犯罪人的個人情況和一貫表現(xiàn)。

　　7、犯罪人犯罪后的態(tài)度。

　　在嚴(yán)格運(yùn)用法定情節(jié)的同時，還必須重視酌定情節(jié)。

　　三、累 犯

　　(一)累犯的概念

　　累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。

　　我國刑法第65條規(guī)定了一般累犯，第66條規(guī)定了危害國家安全罪的特別累犯。兩種累犯在構(gòu)成條件上存在著差別。

　　(二)累犯的構(gòu)成條件

　　1、一般累犯的構(gòu)成條件

　　根據(jù)刑法第65條的規(guī)定，一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

　　一般累犯的構(gòu)成條件是：

　　(1)前罪與后罪都是故意犯罪，此為構(gòu)成累犯的主觀條件。如果前后兩罪都是過失犯罪，或者前后兩罪中其一是過失犯罪，則不構(gòu)成累犯。

　　(2)前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰，這是構(gòu)成累犯的刑度條件。換言之，構(gòu)成累犯的前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)判處的刑罰都是有期徒刑以上刑罰，如果前后各罪所判處的刑罰都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不構(gòu)成累犯。

　　(3)后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)，這是構(gòu)成累犯的時間條件。

　　2、特別累犯的構(gòu)成條件

　　根據(jù)我國刑法第66條的規(guī)定，危害國家安全罪的特別累犯，是指因犯危害國家安全罪受過刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，在任何時候再犯危害國家安全罪的犯罪分子。

　　特別累犯的構(gòu)成條件是：

　　(1)前罪和后罪必須均為危害國家安全罪。

　　(2)前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。

　　(3)后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的任何時倏，不受兩罪相隔時間長短的限制。

　　(三)累犯的處罰

　　根據(jù)我國刑法第65條的規(guī)定，對累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。據(jù)此，對累犯裁量刑罰，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任時，應(yīng)注意把握以下幾個方面的問題：

　　1、對于累犯必須根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)從重處罰。即無論具備一般累犯的構(gòu)成條件者，還是具備特別累犯的構(gòu)成條件者，都必須對其在法定刑的限度以內(nèi)，判處相對較重的刑罰，即適用較重刑種或較長的刑期。

　　2、對累犯“應(yīng)當(dāng)”從重處罰，而不是“可以”從重處罰。

　　3、對于累犯不適用緩刑，對累犯不得假釋。

　　四、自 首

　　(一)自首的概念

　　自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。

　　(二)自首的種類及成立條件

　　根據(jù)刑法第67條規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首兩種。

　　一般自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。

　　特別自首，亦稱準(zhǔn)自首，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。

　　1、一般自首的成立條件

　　(1)自動投案。所謂自動投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被動歸案之前，自行投于有關(guān)機(jī)關(guān)或個人，承認(rèn)自己實施了犯罪，并自愿處于所投機(jī)關(guān)或個人的控制之下，等候交代犯罪事實，并最終接受國家的審理和裁判的行為。

　　(2)如實供述自己的罪行。犯罪分子自動投案以后，只有如實供述自己的罪行，才能足以證明其具有真誠悔罪的表現(xiàn)。所以，能否如實供述自己的罪行是自首成立的一個重要條件。

　　2、特別自首的成立條件

　　根據(jù)刑法第67條第2款的規(guī)定，特別自首的成立條件：

　　(1)特別自首的主體必須是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。這里的強(qiáng)制措施是指我國刑事訴訟法所規(guī)定的拘傳、取保侯審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等措施。所謂正在服刑的罪犯，是指已經(jīng)人民法院判決，正在被執(zhí)行所判刑罰的人。只有上述三種人，才能構(gòu)成特別自首的主體。

　　(2)必須如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。這有兩個方面的內(nèi)容：一是所供述的必須是本人已經(jīng)實施但司法機(jī)關(guān)還不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事實;二是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性質(zhì)或者罪名上與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行不同。

　　如果供述的是司法機(jī)關(guān)尚未掌握同種類的罪行，不視為自首，但可以從輕或減輕處罰。

　　(三)自首犯的處罰

　　我國刑法第67條第1款規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰�？梢�，我國采取了相對從寬處罰的原則。

　　(四)自首與坦白的區(qū)別

　　坦白，一般是指犯罪人被動歸案后，如實交代自己被指控的犯罪事實的行為。自首與坦白存在相同之處：都以自己實施了犯罪行為為前提;都是在歸案后如實交代自己的犯罪事實;都是從寬處罰的情節(jié)。坦白與一般自首的關(guān)鍵區(qū)別在于是否自動投案：一般自首是犯罪人自動投案后，如實供述自己的罪行;坦白是被動歸案后如實供述自己的罪行;坦白與特別自首的關(guān)鍵區(qū)別在于所供述的罪行是否已被司法機(jī)關(guān)掌握：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，是自首;如實供述司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的本人罪行的，是坦白。因此，自首與坦白所反映的犯罪人的人身危險程序不同，換言之，自首更能說明犯罪人的人身危險性減輕�；�于同樣的理由，自首是法定的從寬量刑情節(jié)，坦白是酌定量刑情節(jié)。