商法 ?

　　一、商法總論 ?

　　(一)商法的概念和特征 ?

　　商法，亦稱商事法，是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人及其商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。商法可以分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。形式意義上的商法是指民商分立的國家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。按照學(xué)者們的歸納，實(shí)質(zhì)意義上的商法又可以分為兩種：廣義的商事法和狹義的商事法。廣義的商事法包括國際和國內(nèi)商事法兩種。至于狹義的商事法，則專指商法中的商事私法而言;一般言及商事法，也多指狹義的商事法。?

　　和其他法律部門和法律學(xué)科相比，商法具有以下幾方面的特征：(1)商法具有復(fù)合性。(2)商法具有較強(qiáng)的技術(shù)性。(3)商法具有明顯的營利性。(4)商法具有顯著的國際性。?

　　(二)商事法的基本原則 ?

　　商事法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對于商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。這些原則主要有：(1)強(qiáng)化商事組織原則;(2)維護(hù)交易安全的原則;(3)促進(jìn)交易迅捷的原則;(4)交易公平的原則。?

　　(2)商主體的概念、特征與分類 ?

　　1?商主體的概念 ?

　　商主體在傳統(tǒng)商法中又稱為“商人”。是指依據(jù)商事法的有關(guān)規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有商事權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的自然人和法人組織。學(xué)者們在概括商主體概念時(shí)，往往強(qiáng)調(diào)其主體的基本特征，認(rèn)為“商業(yè)主體者，乃指商業(yè)上權(quán)利義務(wù)所歸屬之主體也”。?

　　2?商主體的特征 ?

　　商人作為商法上的行為主體，除應(yīng)具備民法中有關(guān)民事主體的基本要求和基本特征外，還具有一些不同于一般民事主體的法律特征。這些法律特征主要表現(xiàn)在：(1)商事主體必須具有商事能力。(2)商主體必須以營利性活動(dòng)作為其營業(yè)內(nèi)容。(3)商主體的特殊權(quán)利能力和行為能力須經(jīng)商業(yè)登記而取得。最后，商主體必須是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，是商法上權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者。?

　　3?商主體的分類 ?

　　在大陸法國家的商法理論中，通常依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)對商主體加以類型劃分，這些分類體現(xiàn)了各國商法對不同類型商主體的特別控制要求。(1)商個(gè)人、商法人與商合伙。這是按照商主體的組織機(jī)構(gòu)特征進(jìn)行的分類。(2)法定商人與注冊商人。這是按商事主體資格的取得是否需要履行相應(yīng)的注冊要求而進(jìn)行的分類。(3)大商人與小商人。這是某些大陸法系國家商法實(shí)踐依據(jù)商主體是否規(guī)范地適用商法進(jìn)行注冊、建立機(jī)構(gòu)和從事管理和經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行的分類。(4)固定商人和擬制商人。這是對商事主體是以商行為為標(biāo)準(zhǔn)還是以著眼于企業(yè)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。?

　　(四)商行為的概念、特征與分類 ?

　　1?商行為的概念 ?

　　商行為又稱為“商業(yè)行為”，它是大陸法系民商法中特有的概念。按照大陸法系學(xué)者間的一般認(rèn)識，商行為是指以營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。?

　　2?商行為的特征 ?

　　商行為作為營利性營業(yè)活動(dòng)，它僅僅是民事活動(dòng)中比較特殊的一類。按照商法理論中的一般認(rèn)識，商行為的法律特征主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)商行為是商主體以營利為目的而從事的特定行為。(2)商行為原則上應(yīng)是某種營業(yè)性行為，它表明主體至少在一段期間內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營利活動(dòng)，因而具有營業(yè)性或職業(yè)性。(3)商行為本質(zhì)上是具有商行為能力的主體從事的營業(yè)性活動(dòng)。?

　　3?商行為的分類 ?

　　對于廣義的商行為，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以作不同的理論分類，其中比較重要的有以下幾種：(1)雙方商行為與單方商行為。這是依據(jù)行為人雙方的主體資格進(jìn)行的分類。(2)絕對商行為與相對商行為。這是依據(jù)商行為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和條件所作的分類。(3)基本商行為與附屬商行為。這是依據(jù)商行為在同一營業(yè)活動(dòng)內(nèi)引起商事關(guān)系發(fā)生的作用和地位的不同而進(jìn)行的分類。(4)純?nèi)簧绦袨榕c推定商行為。這是根據(jù)法律對商行為的不同確認(rèn)方式進(jìn)行的分類。?

　　(五)商業(yè)登記的概念與特征 ?

　　1?商業(yè)登記的概念 ?

　　商業(yè)登記是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定向主管機(jī)關(guān)提出的，旨在設(shè)立、變更或終止商事主體資格申請，并被主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)予以注冊登記的一系列法律行為的總稱。商業(yè)登記是申請人的申請登記行為和主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊行為相結(jié)合的一種綜合性行為，是國家是對商事活動(dòng)實(shí)施法律調(diào)整和進(jìn)行宏觀控制的必要手段和必要環(huán)節(jié)。?

　　2?商業(yè)登記的特征 ?

　　商業(yè)登記法律制度主要有以下幾個(gè)法律特征：(1)商業(yè)登記的基本目的在于為商事活動(dòng)的參加人設(shè)立、變更或者終止商事主體資格謀求法律確認(rèn)。(2)商業(yè)登在本質(zhì)上屬于一種帶有公法性質(zhì)的行為。(3)商業(yè)登記行為是一種要式法律行為。(4)商業(yè)登記是申請人依照法定程序，向法定商業(yè)登記主管機(jī)關(guān)申請履行的行為。(5)商業(yè)登記是強(qiáng)化對商事主體的監(jiān)督和控制，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的有效手段。?

　　(六)商業(yè)登記的意義和作用 ?

　　商業(yè)登記制度是社會公共權(quán)力對營利性主體的營業(yè)活動(dòng)實(shí)施管理的基礎(chǔ)，是商法對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的不可或缺的必要環(huán)節(jié)。商業(yè)登記作為國家管理商事主體活動(dòng)的主要手段，不僅可以賦予商事主體以合法資格，保障商事主體的合法權(quán)益，而且有利于維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)交易安全。具體說來商業(yè)登記主要具有如下幾方面的作用：(1)實(shí)行商業(yè)登記是國家對商事主體的商事行為進(jìn)行各種法律調(diào)整的重要前提。(2)商業(yè)登記是國家對商事主體進(jìn)行行政管理的重要手段。(3)商業(yè)登記是商法維護(hù)商事主體的合法地位，保護(hù)第三人合法權(quán)益和社會公共利益的重要手段。(4)商業(yè)登記是保障商事主體依法進(jìn)行正常經(jīng)營活動(dòng)的必要形式。(5)商業(yè)登記是維護(hù)第三人利益和社會公共利益的基礎(chǔ)。?

　　(七)商業(yè)登記的效力 ?

　　1?商業(yè)登記對登記人的效力 ?

　　對于商業(yè)企業(yè)經(jīng)注冊登記后可以取得什么樣的法律地位，已登記的事項(xiàng)與未登記的事項(xiàng)對第三人各具有何種效力，各國立法不盡一致。從我國的規(guī)定來看，登記注冊既是企業(yè)與經(jīng)營單位取得法人資格的前提條件，也是不具備法人條件的企業(yè)與經(jīng)營單位能夠從事商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的前提，法律禁止商業(yè)主體未經(jīng)登記手續(xù)而進(jìn)行無照經(jīng)營。

　　2?商業(yè)登記對第三人的效力 ?

　　商業(yè)登記及公告，一方面可以使政府通過商業(yè)登記實(shí)現(xiàn)調(diào)整、監(jiān)督、控制和保護(hù)商業(yè)的職能，使相對方及社會公眾通過商業(yè)登記了解商事主體的營業(yè)狀況、經(jīng)營狀況，以保護(hù)商業(yè)交易之安全。商業(yè)登記的效力主要表現(xiàn)在，通過商業(yè)登記授予申請人商法上的主體資格，同時(shí)也對第三人產(chǎn)生一定的效力。