2007法院檢察院考試復習資料(4)
19、行政合同與行政指導
行政合同:行政合同是指行政主體為了行使行政職能,實現(xiàn)特定的行政管理目標,相互之間或者與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商一致以明確各方當事人之間的權利、義務所達成的協(xié)議。
行政指導:行政指導是指行政主體在其職責、任務或其管轄的事務范圍內(nèi),為適應現(xiàn)實社會與經(jīng)濟生活的需要,基于國家的法律原則和政策,在相對方的同意或協(xié)助下,適時靈活地采取非強制手段,以有效地實現(xiàn)一定行政管理目標為目的,不直接產(chǎn)生法律效果的行為。
20、行政程序的概念及原則
行政程序是提國家行政機關在行使行政權力和實施行政活動過程中所遵循的方式、步驟、順序以及時限的總和。
行政程序的基本原則:程序法定原則;相對方參與原則;效率原則;程序公正原則。
行政程序的主要制度:資訊公開制度;公開調(diào)查制度;通知制度;說明理由制度;聽證制度;時效制度;職能分離制度;辯論制度;回避制度;行政救濟制度。
21、行政違法及其分類
行政違法是指行政法律關系主體違反行政法律規(guī)范,侵犯受法律保護的行政關系,對社會造成一定程度的危害,尚未構(gòu)成犯罪的和為,可分為以下幾類:(1)根據(jù)行政法律關系主體的不同,可以分為行政主體的違法與行政相對方的違法。(2)根據(jù)行為的方式和狀態(tài)的不同,可以分為作為行政違法和不作為行政違法。(3)根據(jù)行為的內(nèi)容和形式的不同,可以分為實質(zhì)性行政違法和形式性行政違法。
22、行政責任的種類與方式
行政主體承擔行政責任的具體方式有:通報批評;賠禮道歉,承認錯誤;恢復名譽,消除影響;返還權益;恢復原狀;停止違法行為;履行職務;撤銷違法的行政行為;糾正不適當?shù)男姓袨;行政賠償?shù)取?BR> 公務員承擔行政責任的具體方式有:通報批評;行政賠償。
行政相對方承擔行責任的具體方式有:承認錯誤,賠禮道歉;接受行政處罰;履行法定義務;恢復原狀,返還財產(chǎn);賠償損失等。
23、行政賠償案件處理程序及特點
行政賠償義務機關收到受害人的賠償請示書后,應首先對書中陳述的事實和理由進行審查和確認,自賠償義務機關收到審請之日計算,賠償義務機關逾期(二個月)不予賠償或賠償請示人對賠償數(shù)額有異議時,賠償請求人可自期間屆滿之日起三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟。
行政賠償案件與其他行政案件的區(qū)別:(1)賠償訴訟不能直接單獨向法院提起;(2)賠償訴訟當事人按“誰主張,誰舉證”的原則分擔舉證責任;(3)賠償訴訟可適用調(diào)解;(4)賠償訴訟中法院的司法權不受特別限制;(5)在賠償訴訟中,法院不得向賠償請求人收到任何費用。
24、行政復議基礎知識
行政復議的原則:合法原則;公正原則;公開原則;及時原則;便民原則
可提起行政復議的抽象行政行為:公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請:(1)國務院部門的規(guī)定;(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(3)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。以上所列規(guī)定不含國務院部、委會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。
根據(jù)《行政復議法》第8條規(guī)定,不服行政機關作出的行政處分或其他人事處理決定或者不服行政機關對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的,不能通過行政復議途徑解決。
對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具體行政行為不服的,向上一級主管部門申請行政復議。
25、行政復議程序
(1)復議申請
復議申請期限為自知道該具體行為之日起六十日內(nèi),但是法律規(guī)定的申請期超過六十日的除外,因不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。
(2)行政復議的受理
行政復議機關應在收到申請后五日內(nèi)進行審查,決定不予受理時應書面告知申請人,對不屬于本機關受理的行政復議申請,應告知申請人向有關行政復議機關提出,受理日期自行政復議機關負責法制工作的機構(gòu)收到之日起計算。
復議申請人可自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi),依法向人民法院提起行政訴訟。
。3)復議案件的審理
政復議機關負責法制工作的機構(gòu)應當自受理日起七日內(nèi),將復議申請書復印件發(fā)送被申請人,被申請人應在十日內(nèi)做出書面答復,并提交相關材料。在行政復議過程中,被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或個人收集證據(jù)。行政復議決定做出前,申請人經(jīng)說明理由,可以撤回行政復議申請。除法律規(guī)定的例外情況,行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行。
。4)做出復議決定
行政復議機關應當自受理之日起六十日內(nèi)做出復議決定,但是法律規(guī)定的行政復議期限少于六十日的除外,情況復雜,不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復議決定的,經(jīng)行政復議機關的負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人,但是延長期最多不超過三十日。
26、行政訴訟基本知識
行政訴訟特有基本原則:(1)人民法院特定主管原則;(2)行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行原則;(3)被告負舉證責任原則;(4)不適用調(diào)解原則;(5)對具體行政行為的合法性進行審查的原則;(6)司法變更權有限原則。
行政訴訟管理的分類主要有:(1)級別管轄:基層、中級、高級、最高人民法院(2)地域管轄:一般地域管轄、特殊地域管轄、共同地域管轄(3)裁定管轄:移送管轄、指定管轄、轉(zhuǎn)移管轄
行政訴訟參加人有:原告、被告、共同訴訟人、第三人、訴訟代理人。
第一審程序中無論哪一級人民法院,都應當依法組成合議庭,一律實行公開審理,不能書面審理,除法律規(guī)定不公開審理的案件外,應一律公開審理,并于立案之日起三個月內(nèi)做出一審判決,如延長判決,需上級法院批準;二審判決時間在二個月內(nèi)。
27、行政訴訟的判決、裁定、決定
行政訴訟判決可分為:(1)維持判決;(2)撤銷判決;(3)履行判決;(4)變更判決;(5)行政賠償判決;(6)確認判決。
撤銷判決適用的五種情形指具體行政行為證據(jù)不足,適用法律、法規(guī)錯誤,違反法定程序,超越職權,濫用職權。
行政訴訟裁定是人民法院在行政訴訟過程中,針對行政訴訟的程序性問題所作出的裁判。
行政訴訟決定是人民法院對行政訴訟過程中就判決、裁定以外所涉及訴訟的事項作出的司法處理,其范圍是:(1)有關管轄;(2)關于訴訟期限;(3)關于回避事項;(4)有關再審案件;(5)在司法實踐中也會遇到《行政訴訟法》中沒有規(guī)定的事項,如指定法定代理人,確定不公開審理,承擔訴訟費用等,這些事項往往以決定方式作出處理。
28、犯罪的基本知識
犯罪是階級性和社會性的統(tǒng)一,犯罪的階級性是犯罪的本質(zhì)屬性。
犯罪具有以下特征:(1)嚴重的社會危害性;(2)刑事違法性;(3)應受刑罰處罰性。
1997年修改后的新《刑法》賦予公民對某些犯罪采取絕對防衛(wèi)而不受限度限制的權利,即對正在進行行兇、殺人、強奸、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任。
犯罪人分為:主犯,從犯、脅從犯、教唆犯。
29、刑罰中主刑和附加刑
主刑指審判機關對犯罪分子判處刑罰時,只能獨立適用,不能附加適用的刑罰,主要分為:(1)管制,是對犯罪分子不實行關押的刑罰,期限為三個月以上,二年以下。(2)拘役,對犯罪分子就近予以監(jiān)禁,期限為一個月以上,六個月以下。(3)有期徒刑,除《刑法》第55條、第69條規(guī)定外,期限為六個月以上,十五年以下。(4)無期徒刑。(5)死刑,犯罪的時候不滿十八周歲和審判時懷孕的婦女,不適用死刑,對于應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行,可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。
附加刑是補充主刑適用的刑罰方法,包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)三種。
30、刑罰的具體運用 (1)量刑,其一般原則是:以事實為依據(jù),以法律為準繩。(2)累犯,普通累犯指判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢后或者赦免后,在五年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪人,特殊累犯是指兩次犯危害國家安全罪的犯罪分子。(3)自首和立功,對于有立功表現(xiàn)的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或者免除處罰;犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的,應當減輕或者免除處罰。(4)數(shù)罪并罰,管制最高不超過三年,拘役最高不超過一年,有期徒刑最高不超過二十年。(5)緩刑,緩刑不是刑種,而是刑罰運用的一項制度,拘役的緩刑考驗期為原判刑期以上一年以下,但不能少于二個月;有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下,但不能少于一年。(6)減刑,有期徒刑不能少于二分之一,無期不能少于十年。(7)假釋,必須是已執(zhí)行了一定的刑期,有期徒刑的,必須執(zhí)行原判刑罰二分之一以上;判處無期的,實際執(zhí)行十年以上。累犯及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判十年以上刑罰的不得假釋。(8)時效
31、貪污賄賂罪及瀆職罪
貪污賄賂罪包括以下罪名:(1)貪污罪;(2)挪用公款罪;(3)受賄罪;(4)行賄罪;(5)向單位行賄罪;(6)介紹賄賂罪;(7)巨額財產(chǎn)來源不明罪;(8)隱瞞境外存款罪;(9)集體私分國有資產(chǎn)罪。
瀆職罪的種類:(1)濫用職權罪;(2)玩忽職守罪;(3)徇私舞弊罪;(4)泄露國家秘密罪;(5)徇私枉法罪;(6)私放犯罪嫌疑人、被告人、罪犯罪;(7)司法工作人員玩忽職守罪;(8)司法工作人員徇私舞弊罪;(9)行政執(zhí)法人員徇私舞弊罪。
32、民法的基本原則 (1)保護公民、法人合法民事權益的原則;(2)平等、自愿、等價有償原則;(3)公平、誠實信用原則;(4)遵守法律和國家政策的原則;(5)尊重社會公德和社會公共利益的原則
33、法人的概念及成立條件
法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人應當具備以下條件:
(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費;(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;(4)能夠獨立承擔民事責任。
法人的特征:(1)獨立的社會組織;(2)具有獨立的財產(chǎn);(3)承擔獨立的責任。
34、民事法律行為的成立條件
民事法律行為的成立條年,是指決定民事法律行為成立的必要條件,如不具備,便是無效的民事行為,不發(fā)生行為人預期的法律后果。它可分為實質(zhì)要件和形式要件:(1)實質(zhì)要件。《民法通則》第55條規(guī)定,民事法律行為應當具備下列條件:①行為人具有相應的民事行為能力;②意思表示真實;③不違反法律或社會公共利益。(2)形式要件:《民法通則》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式,法律規(guī)定用特定形式的,應當依照法律規(guī)定!敝饕校孩倏陬^形式;②書面形式;③默認形式
35、物權與所有權
物權具有追及權和優(yōu)先權,物權按不同特點可分為:①所有權與其他物權;②主物權與從物權;③動產(chǎn)物權和不動產(chǎn)物權;④準物權。財產(chǎn)所有權所具有的四項權能:占有、使用、收益、處分。財產(chǎn)所有權是惟一完全的物權。債終止的原因或方式有:履行、抵銷、提存、雙方協(xié)議、混同、公民死亡或法人終止。
36、合同法相關基本知識
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,不適用《合同法》而是適用其他法律規(guī)定。
合同法的基本原則:平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則。
合同無效的幾種情形:①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;②惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會公共利益;⑤違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。
效力未定合同:①限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同;②無權代理人以他人名義訂立的合同;③無權處分人訂立處分他人財產(chǎn)的合同。效力未定的合同經(jīng)追認權人追認后,自始有效,否則,自始無效。
37、知識產(chǎn)權
知識產(chǎn)權亦稱智力成果權,是指公民法人對自己創(chuàng)造性的智力活動成果依法享有的包括人身權和財產(chǎn)權在內(nèi)的民事權利。包括著作權、專利權、商標權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權。知識產(chǎn)權的法律特征包括(1)它是包括人身權和財產(chǎn)權兩方面內(nèi)容的一種民事權利;(2)它的客體必須是有能為人感知的客觀表現(xiàn)形式和首創(chuàng)性、新穎性;(3)它具有專有性、時間性和地域性! ≈鳈嘀械娜松砝鏋閮(nèi)容的權利包括:①發(fā)表權;②署名權;③修改權;④保護作品完整權。著作財產(chǎn)權可分為兩大類:一是再現(xiàn)作品獲得報酬權;二是演繹權。
38、人身權
人身權分為人格權和身份權兩大類,人格權包括:公民的生命健康權、姓名權(法人為名稱權)、肖像權、名譽權(法人亦有)。身份權包括:公民的榮譽權、著作權中的署名權和發(fā)表權,監(jiān)護權,在婚姻、家庭關系中的身份權。
保護人身權的責任方式主要有:①停止侵害;②消除影響、恢復名譽;③賠禮道歉;④賠償損失。
39、財產(chǎn)繼承權
繼承制度中的基本原則:保護公民合法財產(chǎn)繼承權原則;繼承權男女平等原則;養(yǎng)老育幼、互濟互助原則;互諒互讓、團結(jié)和睦原則;權利義務相一致的原則。法定繼承人第一順序:配偶、子女、父母、喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母,盡了主要贍養(yǎng)義務的作為第一順序繼承人;法定繼承人第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
40、訴訟時效
下列訴訟時效期間為1年:①身體受到傷害要求賠償?shù);②出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;③延付或者拒付租金;④寄存物被丟失或損毀的。《民法通則》第139條規(guī)定:“在訴訟期間的最后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效繼續(xù)計算!钡140條規(guī)定:“訴訟時效因提起訴訟,當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷,自中斷時起,訴訟時效重新計算!
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