第一節(jié)法理學

　　一 法的概念與特征

　　法是以國家政權意志形式出現(xiàn)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權利和義務為主要內容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政者意志并最終決定于社會物質生活條件的，各種社會規(guī)范的總稱。

　　(一)、法是為人們提供行為標準的社會規(guī)范

　　法是為人們提供行為標準的社會規(guī)范，這是它的首要特征。由于具有這一特征，法才與上層建筑中的國家、軍隊和其他種種現(xiàn)象區(qū)別開來。

　　(二)、法以國家政權意志的形式出現(xiàn)

　　從法的產生和變動途徑看，法是由有立法權或立法性職權的國家政權機關制定、認可、修改、補充和廢止的；從法的實施方式看，法是以國家政權的強制力為后盾來保證其實施的。

　　(三)、法有普遍性、明確性和肯定性

　　1 法的適用對象和適用范圍具有普遍性

　　2 法的形式和分類具有明確性、肯定性

　　(四)、法以權利和義務為主要內容

　　從內容構成的角度看，法主要由規(guī)范性內容和非規(guī)范性內容構成，其中前者是主要的。而規(guī)范性內容(法的規(guī)則)中，權利和義務又是主要內容。這是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的又一重要特征。

　　二 當代中國法的形式******

　　1、憲法

　　作為法的形式，憲法是國家最高權力機關經由特殊程序制定和修改的，綜合性地規(guī)定國家、社會和公民生活的根本問題的，具有最高法的效力的一種法。

　　憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過。

　　2.法律

　　根據(jù)憲法和法律規(guī)定，全國人大及其常委會行使國家立法權。全國人大制定和修改基本法律，即刑事、民事、國家機構和其他概括性最強的法律。全國人大常委會制定基本法律以外的其他法律。全國人大常委會修改法律的權力可以分為兩方面。一方面它可以修改自己制定的法律；另一方面可以對全國人大制定的基本法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

　　3.行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是由國務院制定的規(guī)范性法律文件，是國家行政機關體系中最高的規(guī)范性文件。行政法規(guī)的目的或其事項范圍主要有二：一是為執(zhí)行法律，對某些行政管理事項作出規(guī)定，一般在有關法律中作出明確規(guī)定，要求國務院制定實施細則等，這被稱為一般行政的授權立法；二是對憲法第89條規(guī)定的國務院職權范圍內的事項，國務院可以直接制定行政法規(guī)，這被稱為行政的職權立法。此外，立法法第9條規(guī)定還規(guī)定了對行政的特別授權立法，需制定法律予以規(guī)范的事項中，全國人大及其常委會還可以通過特別的授權決定，在某一尚未有法律規(guī)范的事項上由國務院制定行政法規(guī)，條件成熟后再行國家立法；但有關犯罪與刑罰、剝奪公民政治權利和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項，不得授權國務院制定行政法規(guī)。

　　4.地方性法規(guī)

　　省級人大及其常委會，較大的市級人大及其常委會即省級人民政府、經濟特區(qū)和國務院批準的較大的市的人大及其常委會行使地方立法權。這些主體制定的規(guī)范性法律文件叫做地方性法規(guī)。但由于省與較大的市是兩級行政區(qū)劃，所以，不僅地方性法規(guī)的效力等級低于法律，而且它本身也分為兩級。地方性法規(guī)如屬于省級人大及其常委會制定的，其前提是不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸；如屬于較大的市級人大及其常委會制定的，其前提還包括不得與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸。省級地方性法規(guī)在完成立法程序且生效后，要即報全國人大常委會和國務院備案。較大的市級地方性法規(guī)通過后，要報省級人大常委會批準后方能生效，并由后者即報全國人大常委會和國務院備案。

　　此外，經濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權決定制定經濟特區(qū)法規(guī)在本經濟特區(qū)范圍內實施的法規(guī)。

　　5.自治法規(guī)

　　自治法規(guī)是對民族區(qū)域自治地方人大及其常委會制定的與民族區(qū)域自治有關的法規(guī)的通俗稱謂，包括自治條例和單行條例。自治條例是根據(jù)自治權制定的有關本地區(qū)實行民族區(qū)域自治的基本制度的規(guī)范性法律文件。單行條例是根據(jù)自治權制定的調整某一方面事項的規(guī)范性法律文件。

　　自治法規(guī)在我國法律體系中處于十分特殊的地位上，本質上屬于地方性法規(guī)的一種。一般而言，我國的規(guī)范性法律文件或可以稱為廣義的實在“法”的文件以較大的市為終止點，唯一的例外就是民族區(qū)域自治地方的縣級，它們也可以制定法規(guī)，即縣的自治法規(guī)。

　　自治區(qū)、自治州和自治縣是我國的民族區(qū)域自治地方，它們可以制定自治條例和單行條例。其中自治區(qū)的自治法規(guī)報全國人大常委會批準后生效；自治州和自治縣的自治法規(guī)報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準生效，并由后者報全國人大常委會和國務院備案。此外，自治區(qū)和自治區(qū)中較大的市在一般性問題上還可以制定地方性法規(guī)。

　　6.規(guī)章

　　規(guī)章屬于行政法律規(guī)范，包括兩種：一種是國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的國務院直屬機構，依據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內制定的規(guī)章，叫做部門規(guī)章，它與地方性法規(guī)基本上屬于同一等級的規(guī)范性法律文件；另一種是省級和較大的市級人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省或本市的地方性法規(guī)制定的規(guī)章，叫做地方規(guī)章，其效力等級低于地方性法規(guī)。

　　三 立法

　　立法是由特定主體，依據(jù)一定職權和程序，運用一定技術，制定、認可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。制定法，通常指有權的國家機關所進行的直接立法活動，如全國人大及其常委會制定法律。認可法，指有權的國家機關所進行的旨在賦予某些習慣、判例、法理、國際條約或其他規(guī)范以法的效力的活動。修改、補充和廢止法，則指有權的國家機關變更現(xiàn)行的國內法、國際法、成文法和不成文法的活動。

　　二、立法程序

　　立法程序是有權的國家機關，在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所須遵循的法定步驟和方法。

　　(一)提出法案**

　　提出法案，就是由有立法提案權的機關、組織和人員，依據(jù)法定程序向有權立法的機關提出關于制定、認可、變動規(guī)范性法文件的提議和議事原型的專門活動。

　　在中國現(xiàn)時期，全國人大主席團、常委會、各專門委員會，全國人大的一個代表團或30名以上的代表，國務院，中央軍委，最高人民法院，最高人民檢察院，可以向全國人大提出屬于全國人大職權范圍內的法案；全國人大常委會委員長會議、常委會組成人員10人以上，國務院，中央軍委，最高人民法院，最高人民檢察院，全國人大各專門委員會，可以向全國人大常委會提出屬于常委會職權范圍內的法案。

　　(二)審議法案

　　審議法案，就是在由法案到法的階段，由有權主體對法案運用審議權，決定其是否應列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

　　(三)表決和通過法案

　　表決法案，是有權的機關和人員對法案表示最終的、具有決定意義的態(tài)度。

　　立法機關大會表決法案的基本方式，通常有公開表決和秘密表決兩種。通過法案的基本原則一般是少數(shù)服從多數(shù)，法案只有獲得法定多數(shù)表決者的贊同，才能通過而成為法。普通法案通常由法定會議人數(shù)中的普通多數(shù)通過。特殊法案如憲法案，由特殊多數(shù)通過。在中國，全國人大審議的普通法案由全體代表的過半數(shù)通過；憲法的修改由全體代表的三分之二以上多數(shù)通過；全國人大常委會審議的法案，由常委會全體組成人員的過半數(shù)通過。

　　(四)公布法***

　　公布法，是指由有權機關或人員，在特定時間內，采用特定方式將法公之于眾。亦稱法的頒布。

　　在中國，法律由國家主席公布；法律解釋草案表決稿由常務委員會全體組成人員的過半數(shù)通過后，由常務委員會發(fā)布公告予以公布；憲法修正案由全國人大主席團公布；行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布；省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由大會主席團發(fā)布公告予以公布；省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會制定的地方性法規(guī)由常務委員會發(fā)布公告予以公布；較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)報經批準后，由較大的市的人民代表大會常務委員會發(fā)布公告予以公布；自治條例和單行條例報經批準后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會發(fā)布公告予以公布；部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布；地方政府規(guī)章由省長或者自治區(qū)主席或者市長簽署命令予以公布。