【社會問題的背景】

　　(1)浙江省寧波市北侖區(qū)檢察院讓一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通協(xié)管員，以考察其悔罪表現(xiàn)，再決定是否不起訴。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到這一“特別待遇”。這就是正在浙江省試點的“附條件不起訴制度”，此做法觸及了現(xiàn)行法律“禁區(qū)”，被媒體解讀為“以善代刑”，并引發(fā)熱議。

　　(2)在寧波市北侖區(qū)長江路和明州路口，每天早晚上下班高峰期間，有一名頭戴小紅帽的男青年，手拿小紅旗維護(hù)著交通秩序。他叫王左，是一名犯罪嫌疑人。3個多月前，他駕車撞死一名婦女。北侖區(qū)檢察院把他安排這里做義工以考查他的悔罪表現(xiàn)，檢察院將以此對他作出是否不起訴的決定。

　　交警認(rèn)定王左對事故負(fù)全部責(zé)任，并對王以涉嫌交通肇事罪移送北侖區(qū)檢察院。之前，王左多次向死者親屬登門致歉，并積極籌款賠付。死者親屬共得到60余萬元的賠償，其中精神撫慰金10萬元。死者親屬表示了對王的諒解。

　　“我很樂意這項工作，這是給我的一個悔過的機(jī)會。”6月30日下午5時，手拿小紅旗的王左站在北侖區(qū)長江路和明州路口一絲不茍地維護(hù)交通秩序，紅燈亮起時，他舉起紅旗。不斷有騎電動車帶人過來，他都上前勸阻“騎車不能帶人”，行人很配合地下了車。

　　(3)自實施“以善代刑”制度的相關(guān)細(xì)則以來，北侖區(qū)檢察院已對8起案件13人作出了附條件不起訴執(zhí)行，其中交通肇事案3起，還有盜竊案、非法處置查封財產(chǎn)案等。

　　對附條件不起訴對象，北侖區(qū)檢察院與共青團(tuán)、志愿者協(xié)會、老年協(xié)會等配合，安排他們參加社會公益活動，除做交警協(xié)管外，還可到社區(qū)、敬老院、慈善機(jī)構(gòu)等作義工。

　　這個“以善代刑”的權(quán)利不是辦案檢察官個人能決定的。北侖檢察院的流程是，由辦案檢察官拿出附條件不起訴方案，公訴科全體成員集體討論決定，再經(jīng)分管副檢察長同意，拿到檢委會集體討論決定。

　　“附條件不起訴決定要經(jīng)過兩次檢委會，整個討論過程均同步錄音錄像。檢委會十多名成員都有意見記錄并存檔，經(jīng)得起歷史檢驗。這就有效防止輿論所擔(dān)心的人情案、關(guān)系案的發(fā)生。”李鐘說。

　　在檢委會最終決定不起訴之前，公訴科要遞交對犯罪嫌疑人在考察期內(nèi)的評估報告。這個報告是必須根據(jù)犯罪嫌疑人是否履行相關(guān)義務(wù)，悔罪表現(xiàn)是否明顯，提出擬撤銷附條件不起訴決定或擬作不起訴的意見。

　　“附條件不起訴比較實在，是一個量化的過程，與國外社區(qū)矯正類似。也便于我們操作。”辦理王左案件的北侖區(qū)檢察院公訴科檢察官徐英杰說。

　　【支持“以善代刑”的核心觀點】

　　(1)贊同“以善代刑”者認(rèn)為，對輕微犯罪實行“行善代刑”的管教措施，使其在為社會做義工時，一邊行善一邊現(xiàn)身說法，不但有利于他們自我改造，贖罪自救，還能教育和警示他人，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

　　(2) “以善代刑”，此舉彰顯法律人性化，而“獲得了死者家屬的諒解”，有其可操作性。這應(yīng)驗了古語：“有心為善，雖善不彰，無心作惡，雖惡不懲”。

　　(3)稱附條件不起訴沒有超越檢察院的職權(quán)，這是檢察權(quán)細(xì)化的表現(xiàn)。該制度本身可以最大限度地減少和化解社會矛盾，化消極因素為積極因素，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，其嘗試具有積極意義。

　　(4)其他地區(qū)有這方面的先例。比如，在香港，有“社會服務(wù)令”和“守行為”，當(dāng)行為人的違法不太嚴(yán)重，不是一定要追究刑事責(zé)任的時候，可以判其在社會福利機(jī)構(gòu)提供無償?shù)姆��?wù)，或者在一定時期內(nèi)對其行為進(jìn)行管束來完成其改造。

　　【質(zhì)疑“以善代刑”的核心觀點】

　　(1)質(zhì)疑“以善代刑”者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)以當(dāng)義工來為犯罪嫌疑人脫罪，不僅沒有法律依據(jù)，也不符合刑事訴訟的原則。檢察機(jī)關(guān)沒有權(quán)力對刑罰的方式進(jìn)行創(chuàng)新。

　　(2)“以善代刑”無法律依據(jù)，這是檢察機(jī)關(guān)要權(quán)力，侵犯法院審判權(quán)，是越俎代庖，會導(dǎo)致權(quán)力濫用，為有錢有勢人開脫，與法律面前人人平等是相違背的。行善多少可以在量刑幅度上進(jìn)行把握，但不能取代刑罰。

　　(3)從目前的司法實踐看,“附條件不起訴”還面臨很多難題，比如，如何讓其師出有名，如何合理地界定“附條件不起訴”的適用對象、范圍和條件;為防止檢察機(jī)關(guān)濫用起訴裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置合理的制約、救濟(jì)制度，如何對“附條件不起訴”進(jìn)行有效監(jiān)督等等。

　　(4)實際上，戴斌老師認(rèn)為“以善代刑”這種悔過方式的紕漏也是顯而易見的：這種“勞動”不具有純粹性，義工們可能是麻木的或者有目的性的。我們能看到有人表現(xiàn)良好、深受教育，但其實這可能出于制度規(guī)章，或者說被當(dāng)做規(guī)避起訴的工具。因此，“附條件不起訴”的進(jìn)步性雖然是值得贊賞的，但這絕不可能成為忽略其“潛在風(fēng)險”而執(zhí)意實施的條件。在這種思維上，我們可以從“思維上”贊成“以善代刑”的解讀，但是，往往“進(jìn)步性”契合不了“時代的步伐”和“群眾的覺悟”。

　　(5)悔罪或代罪立功，只能作為量刑輕重的參考，而量刑審判本是法院的職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)不可越俎代庖。“附條件不起訴制度”有違公平公正，倘若做交通協(xié)管能免去牢獄之災(zāi)，交通肇事者一定爭先恐后去當(dāng)志愿者。然而人心隔肚皮，我們?nèi)绾稳ヅ袛喾缸锵右扇耸欠窕谧铮�又如何鑒定其不再危害社會?光靠考察、評估是無法洞穿其內(nèi)心世界的，檢察機(jī)關(guān)再火眼晶晶也有霧里看花的時候，而此時做出不予起訴的決定，讓犯罪嫌疑人僥幸逃脫免于刑罰，不僅起不到教育警示的作用，而且助長了社會不良風(fēng)氣，其本身是對法律的一種褻瀆。

　　(6)總體上看，目前對“以善代刑”，還是反對聲音占多數(shù)。中宜教育的戴斌老師認(rèn)為，其實從出發(fā)點上看，“以善代刑”似乎很契合“和諧社會”的構(gòu)建原則，但是從執(zhí)行的角度看，由于“洞穿人的內(nèi)心世界”幾乎是不可能之事，從這個角度看，有善良的“做義工”的行為，卻不能保證一定要善良的“做義工”的“動機(jī)”。而這個，就是問題的關(guān)鍵所在了。